裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上字第258號民事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上字第258號上訴人乙○○訴訟代理人 蔡建賢 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師 許泓琮 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國98年10月22日臺灣屏東地方法院97年度訴字第583號第一審判決提起上訴，本院於99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、被上訴人主張：訴外人 莊新輝 於86年9月13日將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積6663.62平方公尺，權利範圍3900/6885（下稱系爭土地）以新台幣（下同）550萬4675元出售予被上訴人，雙方約定莊新輝應向系爭土地之抵押權人 台灣 中小企業銀行（下稱台灣中小企銀）清償借款並塗銷抵押權後，將系爭土地移轉登記為被上訴人所有。被上訴人已於同日付清價金。莊新輝為擔保系爭土地過戶義務之履行，則以系爭土地於同日設定同額之第二順位抵押權予被上訴人，並將系爭土地所有權狀正本交付被上訴人執有。詎莊新輝事後竟違約，未向台灣中小企銀清償抵押債務，致系爭土地遭台灣中小企銀行使抵押權而為執行法院查封拍賣。嗣因減價拍賣無人應買而視為撤回執行。其後莊新輝為逃避被上訴人之債權及規避強制執行法第70條第6項「債務人不得應買」之禁止規定，乃藉由其子即上訴人之名義，經代書 謝勝合 之協助，於92年9月10日輾轉自謝勝合購得台灣中小企銀對莊新輝之債權及抵押權。並以上訴人名義於92年11月
18日具狀聲請裁定就抵押物即就系爭土地予以拍賣，經原法院以92年度拍字第1069號裁定准予拍賣系爭土地後，再以上訴人名義持該裁定為執行名義，聲請由原執行法院以93年度執字第3482號強制執行事件對系爭土地予以強制執行。又上訴人與莊新輝基於通謀虛偽之意思，明知莊新輝不曾向上訴人借貸，竟由莊新輝製作不實之債權證明即簽發面額151萬4437元之本票1張，交由上訴人具狀佯稱莊新輝在92年
1月10日另積欠其上開金額之借款未還，以墊高上訴人對莊新輝債權金額，以利抵繳承受系爭土地。嗣系爭土地經拍賣無人應買後莊新輝以上訴人名義向原執行法院聲明以第1次拍賣底價568萬元承受，並以債權抵繳價金。原執行法院於系爭土地共有人經通知無人願優先承購後，乃准由上訴人承受系爭土地，並於93年10月14日登記取得系爭土地所有權。
是上訴人與莊新輝所為顯係脫法行為、通謀虛偽意思表示，且違反善良風俗，依民法第71條、第87條第1項、第72條規定應屬無效。是上訴人與莊新輝就系爭土地所為之拍賣行為，應屬無效。又莊新輝已無其他可供執行或足以償還被上訴人買賣價金之財產，債務人怠於行使請求回復原狀之權利，已有害於被上訴人之前揭債權，被上訴人為保全債權，自得依民法第242條規定代位債務人請求上訴人應依民法第113條規定，將系爭土地所為之所有權移轉登記予以塗銷。又上訴人並無固定之收入及豐厚收入，其竟舉債購買台灣中小企銀對莊新輝之呆帳債權，顯有違常情，本件縱認上訴人拍賣及承受系爭土地並非無效，然上訴人並非自行出資承受，自屬無償受讓，而債務人莊新輝並無其他財產足以償還積欠被上訴人之債務，被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，自得訴請撤銷拍賣承受行為，並聲請命其回復原狀。再退而言之，上訴人與莊新輝二人所為，顯係以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人之債權及抵押權，被上訴人自得依民法第184條第1項後段規定，向上訴人請求損害賠償。爰依前揭規定提起本件訴訟。先位訴之聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地於93年10月14日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡訴訟費用由上訴人負擔。備位訴之聲明求為判決：㈠上訴人與莊新輝間就系爭土地於93年10月6日所為之拍賣行為及同年10月14日之移轉登記行為應予撤銷，上訴人並應塗銷該所有權移轉登記。或㈡上訴人應給付被上訴人550萬4675元及自98年7月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其於本院準備期日到庭所為之聲明及陳述則以：莊新輝簽發面額151萬4437元本票縱係無效或不存在，並不影響抵押權登記之效力，更不影響執行法院強制執行之效力，上訴人依法應買，就系爭土地所有權移轉並無任何瑕疵。被上訴人未依強制執行法規定提出異議或訴訟，強制執行程序既已終結，自不得復行異議。況若被上訴人本件之事實主張為真，所得請求撤銷之標的係上訴人所持莊新輝之本票及就系爭土地之所有權設定之抵押權，非系爭土地所有權移轉之行為，被上訴人並未撤銷上揭抵押權，在抵押權未經撤銷前仍合法存在，且上訴人之系爭抵押權又已經執行受償塗銷而不存在，被上訴人亦不得再行塗銷。又上訴人取得系爭土地之所有權，係因第一順位抵押權人台灣中小企銀讓予債權予力富資產管理公司（下稱力富公司），再轉讓與謝勝合，謝勝合再於92年8月29日讓與債權予上訴人。嗣經原執行法院93年度執字第3482號強制執行事件以第一順位抵押權人承受系爭土地而取得所有權。上訴人係以90萬元之價格向謝勝合購買前揭債權，而該90萬元之來源為上訴人所有東港郵局存摺40萬元現金及向證人 林鳳美 借款之60萬元，而至今上訴人仍欠林鳳美50萬元未還清。故上訴人當時係以自有資金約100萬元支付購買前揭債權及相關費用之款項，而非莊新輝無償贈與。至於被上訴人之備位聲明主張依民法第244條之規定，請求撤銷上訴人承受系爭土地之所有權，惟原執行法院於93年9月8日通知被上訴人上揭強制執行事件之分配債權金額時，被上訴人即已知悉上訴人承受系爭土地所有權之情事，乃被上訴人遲至97年11月17日始提起本件訴訟，且未依法行使撤銷權，應已罹於除斥期間，是其備位聲明部分亦無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將系爭土地於民國93年10月14日以拍賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項如下，並有土地登記簿謄本，他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地所有權狀、戶籍謄本、台灣銀行綜合存款存摺、郵政存簿儲金簿、本票、債權買賣合約書、屏東縣東港地政事務所函、原法院93年10月6日屏院木民執宙字第93執3482號不動產權利移轉證書影本附卷可稽，堪予採信：
㈠系爭土地原係上訴人之父莊新輝所有。莊新輝於84年12月1
日持系爭土地向台灣中小企銀貸款600萬元，並設定最高限額720萬元之抵押權（下稱第一順位抵押權）。
㈡莊新輝於86年9月13日將系爭土地以550萬4675元之價格出
售予被上訴人。並約定莊新輝應向台灣中小企銀清償借款並塗銷第一順位抵押權後，將系爭土地移轉登記為被上訴人所有。被上訴人已於同日付清價款。莊新輝為擔保系爭土地所有權移轉之履行，則於同日將系爭土地設定同額之第二順位抵押權予被上訴人，並將系爭土地所有權狀正本交付被上訴人執有。
㈢台灣中小企銀於86年9月間因莊新輝積欠上開貸款餘額568
萬5563元未償，聲請由原執行法院以90年度執字第13727號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭土地予以強制執行，嗣因減價拍賣，無人應買而視為撤回。
㈣台灣中小企銀將莊新輝之貸款債權及第一順位抵押權，於92
年4月3日讓與力富公司。力富公司又於92年9月1日與謝勝合簽訂債權買賣合約書及債權讓渡書，將力富公司對莊新輝上開貸款債權及第一順位抵押權以120萬元出售轉讓予謝勝合。謝勝合又於92年9月10日與上訴人簽訂債權讓渡書，將其對莊新輝之上揭債權及第一順位抵押權以90萬元出售轉讓予上訴人。上訴人並於92年11月18日具狀聲請法院准予拍賣系爭土地。經原法院以92年度拍字第1069號裁定准許拍賣系爭土地。
㈤上訴人以原法院92年度拍字第1069號裁定為執行名義，於93
年3月2日聲請法院強制執行拍賣系爭土地，經原執行法院以93年度執字第3482號強制執行事件強制執行，經減價公開拍賣無人應買後，上訴人於93年8月19日向原執行法院聲明以568萬第一拍之底價承受並以債權抵繳價金。原執行法院依法通知系爭土地共有人行使優先購買權，因系爭土地共有人無人願意優先購買後，由上訴人承受而取得系爭土地之所有權。
㈥被上訴人於97年9月3日以存證信函催告莊新輝於10日內將
系爭土地移轉登記，逾期被上訴人即解除買賣契約，並請求其於解約後7日內返還其買賣價金550萬4675元及利息。莊新輝於97年9月收函後，於翌日以存證信函回復稱，伊已無權將土地過戶予被上訴人，解除契約回復原狀返還價金部分，俟伊有能力時再返還等語。嗣莊新輝於本件訴訟原審審理時成立訴訟上和解，同意返還被上訴人前揭價金及遲延利息。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人與莊新輝就上訴人向謝勝合購買系爭568萬5563元之抵押債權，及以上訴人名義聲請拍賣並承受系爭土地，是否為通謀虛偽意思表示或為脫法行為或為違背善良風俗而無效？㈡被上訴人依民法第244條第1項、第4項之規定，訴請撤銷系爭土地拍賣之買賣關係及塗銷系爭土地所有權移轉登記，有無理由？㈢被上訴人以上訴人與莊新輝共同以背於善良風俗之方法，加損害於其債權及第二順位抵押權，而依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人賠償550萬4675元本息，有無理由？
七、上訴人與莊新輝就上訴人向謝勝合購買系爭568萬5563元之抵押債權，及以上訴人名義聲請拍賣並承受系爭土地，是否為通謀虛偽意思表示或為脫法行為或為違背善良風俗而無效？㈠按當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法
規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強制法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效（最高法院87年台上字第2843號判決要旨參照）。又「債務人不得應買」，亦為強制執行法第
113條、第70條第6項所明定。又依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人、拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院47年台上字第152號及49年台抗字第83號判例參照），故債務人若於其不動產被拍賣時，再參加投標，則同時兼具出賣人與買受人之地位，與買賣須有出賣人與買受人兩個主體，因雙方意思表示一致而成立買賣契約之性質有違，自應解為債務人不得參與應買（最高法院80年台抗字第143號判例參照）。
㈡台灣中小企銀將莊新輝之貸款債權及第一順位抵押權，於92
年4月3日讓與力富公司；力富公司又於92年9月1日與謝勝合簽訂債權買賣合約書及債權讓渡書，將其對莊新輝之上揭債權及第一順位抵押權以120萬元出售轉讓與謝勝合，謝勝合再於92年9月10日與上訴人簽訂債權讓渡書，將其對莊新輝之上揭債權及第一順位抵押權出售讓與上訴人；而依上訴人於原審雖到庭陳述：「（抵押權是跟誰買的？）跟代書謝勝合買的，花了90萬元的，都是我自己出面跟謝勝合談的，是他主動來找我。」、「（為何90萬元可以買到568萬元之債權？為何謝勝合沒有登記抵押權，而是由力富公司轉讓給你？）這要問謝勝合才知道。」、「（你90萬元如何來的？）我向小阿姨林鳳美借60萬元，40萬元是我從郵局帳戶領出來的，多出來的10萬元是留下來給代書負擔代辦費的。」、「（林鳳美借給你60萬元，你如何處理？）我存50萬元在台灣銀行，加上我轉存的40萬元，共90萬元，在92年8月29日去銀行打票給謝代書辦理」等語。然本件抵押債權買賣，如確係上訴人向謝勝合以90萬元購得，應無不知以90萬元得以購得568萬5563元之抵押債權之經過及何以直接由力富公司將第一順位抵押權登記予上訴人之理。又依證人林鳳美於原審到庭證述：「〔這筆錢如何給被告（即上訴人）的？〕我從郵局領出來，被告跟我二姐夫莊新輝來跟我拿的。」、「（為何要借錢給他們？）被告來找我時，我也考慮很久，我也打電話給她媽媽，就是我的二姐，她說『他們』會還，我跟我二姐感情很好，所以就借錢給『他們』。」「（你是借錢給誰？）借錢給被告」、「（為何你要問你二姐的意見？）因為我跟被告沒有接觸，問我二姐比較清楚」、「（借錢過程中，你二姐夫有無說什麼？）沒有只有拿錢的時候我二姐夫一起來」、「（他有無說借錢的目的？）他說『他們』很想要買回一塊地，但是那塊地沒有告訴我」、「（沒有錢為何要買地？）他說是不足的金額，問我可不可以借給『他們』」、「（你有無問你二姐關於買地的事情？）是的，我二姐說假如你可以的話，就借給『我們』，我基於信任我二姐，且被告有工作，就借錢給被告」等語（見原審卷第
119頁至第121頁）。又證人謝勝合於原審亦證稱：「〔你把系爭土地上抵押權以90萬元出售給被告乙○○（即上訴人），是你去找他們的？〕，是我去找他們的，因為有其他假扣押的地要談，也是莊新輝跟 林鳳英 的地，且他們假如願意配合移轉假扣押土地的所有權給我，我就會撤銷假扣押及代償第一順位抵押權，因為我是假扣押債權人，這樣他們也可以得到免除其他債務的好處」、「（誰聲請拍賣系爭土地？）被告乙○○，他跟我買抵押權時，自己聲請拍賣，這樣才能塗銷第二順位抵押權等語（見原審卷第54頁），參以上訴人於原審所稱：「〔你有無借這筆錢（即上訴人於原法院92年度拍字第1069號拍賣抵押物事件聲請狀所載『相對人（即莊新輝）於民國92年1月10日向聲請人（即上訴人）借款15
1萬4437元』，及所附同面額、發票人為莊新輝，發票日為
92年1月10日，票號為470582之本票1紙）給你爸爸？）沒有」、「〔那為何你父親要開這張本票給你？（提示93年度執字第3482號執行卷第5頁背面之本票影本），我父親沒有開這張本票給我」、「（你沒有借這筆錢給你父親，為何聲請拍賣抵押物的聲請書要附上這張本票？）我沒有借錢給我父親，因為我沒有那麼多錢」、「〔聲請書是誰寫的？（提示原法院92年度拍字第1069號卷）不是我簽名蓋章的，我不知道是誰幫我辦的」等語（見原審卷第119頁）。而上訴人與莊新輝間虛偽成立之151萬4437元本票債權加計莊新輝原積欠台灣中小企銀之568萬5563元之適與第一順位抵押權最高之限額720萬元相符。上訴人既無借該本票所載金額之款項予莊新輝，亦不知何人以上訴人名義聲請由原法院以92年度拍字第1069號裁定准許拍賣抵押物（即系爭土地），則上訴人，實無以該裁定為執行名義，聲請由原執行法院以93年度執字第3482號強制執行事件查封拍賣莊新輝所有系爭土地之理等事實，足徵被上訴人主張本件係莊新輝以上訴人名義買受伊原積欠台灣中小企銀之568萬5563元及第一順位抵押權。並以上訴人名義聲請原執行法院查封拍賣系爭土地，且予以承受系爭土地所有權等事實，應屬有據，堪予採信。至於上訴人所提出其自東港郵局提領40萬元之歷史交易明細單及林鳳美由鳳山中山路郵局提款60萬元之存摺影本（見本院卷第99頁、第100頁），僅足證明上訴人買受前揭債權及第一順位抵押權之金錢來源證明，而與該項債權及第一順位抵押權係莊新輝以上訴人之名義買受之認定並無影響，自無足採為上訴人自行出資購買之有利證據。綜上，上訴人與莊新輝就原執行法院93年度執字第3482號就債權人即上訴人承受債務人莊新輝所有系爭土地之買賣行為係通謀虛偽之意思表示，而實係債務人莊新輝為規避強制執行法「債務人不得應買」強行禁止規定之脫法行為，揆諸首開說明，上揭行為即非法之所許，自屬無效。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。查莊新輝與被上訴人就系爭買賣價金之糾紛，已於原法院97年12月22日言詞辯論時成立訴訟上和解，和解條件為莊新輝願給付被上訴人550萬4675元及自86年9月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，此有和解筆錄1份附卷可稽（見原審卷第63頁），而莊新輝已無其他可供執行或足以償還該債務之財產，且莊新輝已於和解後之98年1月15日死亡，上訴人及 莊世任 為莊新輝之子， 莊林鳳英 為莊新輝之配偶而均為莊新輝之繼承人，且上訴人及莊世任均已拋棄繼承，莊林鳳英則辦理限定繼承等事實，有除戶、全戶戶籍謄本及國民身分證影本附卷足憑，並為上訴人於原審所自承（見原審卷第28頁、第90頁、第123頁、第127頁、第150頁），則上開和解債務應由莊林鳳英繼承。又因原執行法院93年度執字第3482號就上訴人承受莊新輝所有之系爭土地之買賣行為係無效，而債務人莊林鳳英怠於行使民法第113條規定之權利。從而被上訴人依民法第
242條之規定，代位債務人莊林鳳英依民法第113條規定，請求上訴人將系爭土地以拍賣為原因之所有權移轉登記塗銷，即屬有理由，應予准許。
八、被上訴人先位聲明請求上訴人應將系爭土地於93年10月14日以拍賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，為有理由，應予准許，已如前述，則被上訴人備位聲明請求㈠依民法第244條第1項、第4項之規定，撤銷系爭土地拍賣之買賣關係及塗銷系爭土地所有權移轉登記。㈡以上訴人與莊新輝共同以背於善良風俗之方法，加損害於其債權及第二順位抵押權，而依民法第184條第1項後段規定，上訴人應賠償550萬4675元本息，有無理由部分，即毋庸再予審酌，附此敍明。
九、綜上所述，原審因認上訴人與莊新輝間就系爭土地拍賣之買賣關係，應屬無效，而債務人即莊新輝之繼承人莊林鳳英怠於行使其權利，被上訴人因保全債權，以自己之名義，請求上訴人應將系爭土地於93年10月14日，以拍賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國99年11月10日
民事第三庭
審判長法官吳登輝法官鄭月霞法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月12日
書記官廖素珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。