裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1078號民事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：返還土地等
臺灣桃園地方法院民事判決98年度訴字第1078號原告台灣省石門農田水利會法定代理人戊○○訴訟代理人 彭成青 律師被告子○○
辛○○乙○○訴訟代理人庚○○
丙○○癸○○即 劉邦爝 ）.甲○○壬○○己○○丁○○○上列當事人間請求返還土地等事件，於民國98年12月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告子○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三三四、三六四、三四
九、三二六地號土地上，如附圖所示編號A1（面積十一點二八平方公尺）、編號A2（面積七點０八平方公尺）、編號A3（面積十二點四五平方公尺）、編號A4（面積六點一一平方公尺）、編號A5（面積五點九七平方公尺）、之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告子○○應給付原告新台幣壹萬柒仟伍佰玖拾肆元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣叁佰壹拾伍元。
被告壬○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三三四、三二四、三二六地號土地上，如附圖所示編號B1（面積二六點九八平方公尺）、編號B2（面積０點一三平方公尺）、編號B3（面積五點三四平方公尺）、編號B4（面積十二點三七平方公尺）之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告壬○○應給付原告新台幣壹萬捌仟叁佰玖拾伍元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣叁佰貳拾玖元。
被告辛○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三二四、三三四、三二六地號土地上，如附圖所示編號C1（面積０點六二平方公尺）、編號C2（面積二三點九八平方公尺）、編號C3（面積一點七四平方公尺）、編號C4（面積二點二八平方公尺）、編號C5（面積十一點五六平方公尺）之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告辛○○應給付原告新台幣壹萬陸仟陸佰伍拾肆元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰玖拾柒元。
被告乙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三二四、三三四、三二六地號土地上，如附圖所示編號D1（面積十四點０五平方公尺）、編號D2（面積０點三二平方公尺）、編號D3（面積二點六九平方公尺）、編號D4（面積十三點一二平方公尺）、編號D5（面積三點五二平方公尺）、編號D6（面積十二點一六平方公尺）之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告乙○○應給付原告新台幣貳萬零柒佰玖拾肆元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣叁佰陸拾伍元。
被告己○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三二四、三二六地號土地上，如附圖所示編號E1（面積二十二點四八平方公尺）、編號E2（面積一點六平方公尺）、編號E3（面積七點一二平方公尺）、編號E4（面積三點三四平方公尺）之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告己○○應給付原告新台幣壹萬伍仟捌佰零捌元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰柒拾捌元。
被告丙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三二四、三二六地號土地上，如附圖所示編號F1（面積十九點七九平方公尺）、編號F2（面積一點五八平方公尺）、編號F3（面積六點五三平方公尺）、編號F4（面積二點七二平方公尺）之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告丙○○應給付原告新台幣壹萬肆仟零肆元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰陸拾肆元。
被告癸○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三二四、三二六地號土地上，如附圖所示編號G1（面積二十四點二平方公尺）、編號G2（面積二點二一平方公尺）、編號G3（面積八點四三平方公尺）、編號G4（面積三點二平方公尺）、編號H1（面積三十八點五五平方公尺）、編號H2（面積四點０五平方公尺）、編號H3（面積十三點四一平方公尺）、編號H4（面積四點七九平方公尺）面積之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告癸○○應給付原告新台幣肆萬伍仟壹佰貳拾貳元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣柒佰叁拾玖元。
被告丁○○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三二四、三二六地號土地上，如附圖所示編號I1（面積二十三點三二平方公尺）面積平方公尺、編號I2（面積二點八平方公尺）、編號I3（面積十點九四平方公尺）之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告丁○○○應給付原告新台幣壹萬陸仟玖佰零叁元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣貳佰玖拾柒元。
被告甲○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段三二四、三二六地號土地上，如附圖所示編號J1（面積三點八四平方公尺）、編號J2（面積九點一一平方公尺）、編號J3（面積十三點四平方公尺）之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。
被告甲○○應給付原告新台幣壹萬壹仟零捌拾玖元，及自民國九十八年六月二十四日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告新台幣壹佰玖拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一、三、五、七、九、十一、十三、十五、十七項之履行期為一年。
訴訟費用由被告各負擔九分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告壬○○、己○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形。爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或因擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
㈠本件原告起訴原請求被告 楊永占 、 馮克火 、 張朝棟 應分別將
坐落桃園縣平鎮市○○○段，嗣因上開3人已於起訴前死亡，爰於民國98年10月9日具狀更正被告為楊永占之繼承人即被告壬○○；馮克火之繼承人即被告己○○；張朝棟之繼承人即被告丁○○○，其所據之基礎事實同一，揆諸上揭法律規定，其所為當事人之追加，自應准許。
㈡本件原告起訴時聲明：1.被告子○○應將坐落桃園縣平鎮市
○○○段180-45、180-47地號土地上如起訴狀附圖所示面積
37.8平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。2.被告子○○應給付原告新台幣（下同）33,264元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告554元。3.被告壬○○應將坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示面積37.8平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。4.被告壬○○應給付原告33,264元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告55
4元。5.被告辛○○應將坐落桃園縣平鎮市○○○段180-47、180-48地號土地上如起訴狀附圖所示面積39.5平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。6.被告辛○○應給付原告34,760元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告579元。7.被告乙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示面積39平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。8.被告乙○○應給付原告39,374元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告656元。9.被告己○○應將坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示面積
29.1平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。10.被告己○○應給付原告29,379元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告490元。11.被告丙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示面積27.1平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。12.被告丙○○應給付原告27,360元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告456元。13.被告 劉邦爵 應將坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示面積58.8平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。14.被告劉邦爵應給付原告59,364元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告989元。15.被告丁○○○應將坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示面積20.6平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。16.被告丁○○○應給付原告20,798元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告347元。17.被告甲○○應將坐落桃園縣平鎮市○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖所示面積
19.5平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告。18.被告甲○○應給付原告19,687元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告328元。嗣經本院會同桃園縣平鎮地政事務所至現場履勘並繪製複丈成果圖後，原告於98年12月30日以民事變更訴之聲明狀變更上述聲明為：1.被告子○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段334、364、349、326地號土地上，如附圖所示編號A1面積11.28平方公尺、編號A2面積7.08平方公尺、編號A3面積12.45平方公尺、編號A4面積6.11平方公尺、編號A5面積5.97平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。2.被告子○○應給付原告35,146元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告629元。3.被告壬○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段334、324、326地號土地上，如附圖所示編號B1面積26.98平方公尺、編號B2面積0.13平方公尺、編號B3面積5.34平方公尺、編號B4面積12.37平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。4.被告壬○○應給付原告36,746元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告657元。5.被告辛○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段324、334、326地號土地上，如附圖所示編號C1面積0.62平方公尺、編號C2面積23.98平方公尺、編號C3面積
1.74平方公尺、編號C4面積2.28平方公尺、編號C5面積11.5
6平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。6.被告辛○○應給付原告33,269元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告595元。7.被告乙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段324、334、326地號土地上，如附圖所示編號D1面積14.05平方公尺、編號D2面積0.32平方公尺、編號D3面積2.69平方公尺、編號D4面積13.12平方公尺、編號D5面積3.52平方公尺、編號D6面積12.16平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。8.被告乙○○應給付原告41,539元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告731元。9.被告己○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段324、326地號土地上，如附圖所示編號E1面積22.48平方公尺、編號E2面積1.6平方公尺、編號E3面積7.12平方公尺、編號E4面積3.34平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。10.被告己○○應給付原告31,580元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告555元。11.被告丙○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段324、326地號土地上，如附圖所示編號F1面積19.79平方公尺、編號F2面積1.58平方公尺、編號F3面積
6.53平方公尺、編號F4面積2.72平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。12.被告丙○○應給付原告27,975元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告492元。13.被告癸○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段324、326地號土地上，如附圖所示編號G1面積24.2平方公尺、編號G2面積2.21平方公尺、編號G3面積8.43平方公尺、編號G4面積3.2平方公尺、編號H1面積38.55平方公尺、編號H2面積4.05平方公尺、編號H3面積13.41平方公尺、編號H4面積4.79平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。14.被告癸○○應給付原告90,140元，及自98年6月24日起至返還前開占用土地之日止，按月給付原告1,585元。15.被告丁○○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段324、
326地號土地上，如附圖所示編號I1面積23.32平方公尺、編號I2面積2.8平方公尺、編號I3面積10.94平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。16.被告丁○○○應給付原告33,767元，及自98年6月24日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告594元。17.被告甲○○應將坐落桃園縣平鎮市○○段324、326地號土地上，如附圖所示編號J1面積3.84平方公尺、編號J2面積9.11平方公尺、編號J3面積13.4平方公尺之地上物拆除、移除，並將土地返還原告。18.被告甲○○應給付原告22,152元，及自98年6月24日起至返還前開占用系爭土地之日止，按月給付原告395元。原告請求之基礎事實同一，且上開聲明核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段324、326、334、349、364地號土地（重測前地號為：平鎮市○○○段180-48、180-29、180-47、180-32、180-45地號土地，下稱系爭土地），分別遭：被告子○○無權占用如附圖所示A1、A2、A3、A4、A5之範圍。被告壬○○無權占用如附圖所示B1、B2、B3、B4之範圍。被告辛○○無權占用如附圖所示C1、C2、C3、C4、C5之範圍。被告乙○○無權占用如附圖所示D1、D2、D3、D4、D5、D6之範圍。被告己○○無權占用如附圖所示E1、E2、E3、E4之範圍。被告丙○○無權占用如附圖所示F1、F2、F3、F4之範圍。被告癸○○無權占用如附圖所示G1、G2、G3、G4、H1、H2、H3、H4之範圍。被告丁○○○無權占用如附圖所示I1、I2、I3之範圍。被告甲○○無權占用如附圖所示J1、J2、J3之範圍。本件被告等之占用未經原告同意而無合法權源，原告自得基於所有人地位請求被告拆除系爭土地之地上物，將土地返還原告。又無權占有他人土地可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，被告等無合法權源，不付任何代價而使用原告所有之系爭土地，顯有消極減免其應支付使用該土地之代價，被告即受有利益存在，並使原告受有無法使用收益之損害，原告自得依不當得利法律關係，請求被告等返還起訴前5年起至返還土地之日止相當於租金之不當得利，並自98年6月24日起訴日起至返還土地之止，按月給付原告相當於租金之不當得利。並聲明：如上開變更後聲明所示。
二、被告方面：㈠被告 劉進興 ：
被告確有占到原告所有系爭土地，但其欲向其承租。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告辛○○、劉邦爵：
被告已在占用之處居住很久，系爭土地並沒有界址，且當時原告並未阻止其占用，願意向原告承租或購買。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告乙○○、甲○○：
被告願向原告承租占用部份，希望原告不要追溯5年之租金。並聲明：原告之訴駁回。
㈣被告丙○○：
被告願意拆屋還地。
㈤被告壬○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條前段、中段定有明文。原告主張其為系爭土地之所有權人，惟系爭土地遭被告等無權占用，並分別建築地上物如附圖所示之事實，業據提出土地登記謄本、相片數紙等為證，復經本院於98年9月4日履勘現場，並囑託桃園縣平鎮地政事務所人員測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽（見本院該日勘驗筆錄），被告僅表明欲承租系爭土地及希望原告不要請求租金，就無權占用之事實並不爭執，故堪信原告主張被告無權占用系爭土地之事實為真正。至於被告主張願向原告承租云云，惟兩造均迄未成立租賃關係，自不影響被告等人仍為無權占有之認定。被告占用系爭土地，既屬無權占有，則原告為系爭土地之所有權人，提起本件訴訟，請求被告返還占用之系爭土地，並拆除其上之地上物，自屬有據。
四、復按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），本件被告等無權占有原告所有之系爭土地，為無法律上之原因而受利益，原告不能使用土地以獲取利益因此受有損害，主張依不當得利及侵權行為之法律關係請求被告等返還相當於租金之利益及損害金，應屬可取。而依土地法第97條、第
105條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準，本院依據現場履勘及斟酌系爭土地之位置及承租人利用基地之經濟價值等情，認本件應以申報地價年息5％計算相當於租金之利益及損害金為適當。系爭土地中第326、334、349、364地號93年1月間之申報地價為每平方公尺1520元，嗣至96年1月間起迄今，其申報地價調高為每平方公尺1760元；第324地號93年1月間之申報地價為每平方公尺1843.2元，嗣至96年1月間起迄今，其申報地價調高為每平方公尺2019.2元，此有土地登記第二類謄本附卷可稽（見原告98年12月30提出之民事變更訴之聲明狀所附證物二及附件。準此分別計算如下：
㈠被告子○○占用系爭土地第326、334、349、364地號面
積為42.89平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為17,
594元（計算式：42.89×1520×5％×《2＋191/365》＋42.89×1760×5％×《2＋176/365》＝17594），小數點以下四捨五入，下同），暨自98年6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為315元（計算式：
42.89×1760×5％÷12＝315）。㈡被告壬○○占用系爭土地第324地號面積為0.13平方公尺；
第326、334地號面積為44.69平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為18,395元（計算式：0.13×1843.2×5％×《2＋191/365》＋0.13×2019.2×5％×《2＋176/365》＋44.69×1520×5％×《2＋191/365》＋44.69×1760×5％×《2＋176/365》＝18395）下同），暨自98年
6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為329元（計算式：《0.13×2019.2×5％÷12》＋《44.69×1760×5％÷12＝329》）。
㈢被告辛○○占用系爭土地第324地號面積為2.36平方公尺；
第326、334地號面積為37.82平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益16,654元（計算式：2.36×1843.2×5％×《
2＋191/365》＋2.36×2019.2×5％×《2＋176/365》＋37.82×1520×5％×《2＋191/365》＋37.82×1760×5％×《2＋176/365》＝16654）暨自98年6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為297元（計算式：《2.36×2019.2×5％÷12》＋《37.82×1760×
5％÷12＝297》）。㈣被告乙○○占用系爭土地第324地號面積為27.17平方公尺
；第326、334地號面積為18.69平方公尺，則其自起訴前
5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為20,794元（計算式：27.17×1843.2×5％×《2＋191/365》＋27.17×2019.2×5％×《2＋176/365》＋18.69×1520×5％×《2＋191/365》＋18.6
9×1760×5％×《2＋176/365》＝20794），暨自98年
6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為365元（計算式：《27.17×2019.2×5％÷12》＋《18.69×1760×5％÷12＝365》）。
㈤被告己○○占用系爭土地第324地號面積為22.48平方公尺
；第326地號面積為12.06平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為15,808元（計算式：22.48×1843.2×5％×《
2＋191/365》＋22.48×2019.2×5％×《2＋176/365》＋12.06×1520×5％×《2＋191/365》＋12.06×1760×5％×《2＋176/365》＝15808），暨自98年6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為278元（計算式：《22.48×2019.2×5％÷12》＋《12.06×1760×5％÷12＝278》）。
㈥被告丙○○占用系爭土地第324地號面積為19.79平方公尺
；第326地號面積為10.83平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為14,004元（計算式：19.79×1843.2×5％×《
2＋191/365》＋19.79×2019.2×5％×《2＋176/365》＋10.83×1520×5％×《2＋191/365》＋10.83×1760×5％×《2＋176/365》＝14004），暨自98年6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為246元（計算式：《19.79×2019.2×5％÷12》＋《10.83×1760×5％÷12＝246》）。
㈦被告癸○○占用系爭土地第324地號面積為62.75平方公尺
；第326地號面積為36.09平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為45,122元（計算式：62.75×1843.2×5％×《
2＋191/365》＋62.75×2019.2×5％×《2＋176/365》＋36.09×1520×5％×《2＋191/365》＋36.09×1760×5％×《2＋176/365》＝45122），暨自98年6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為793元（計算式：《62.75×2019.2×5％÷12》＋《36.09×1760×5％÷12＝793》）。
㈧被告丁○○○占用系爭土地第324地號面積為23.32平方公
尺；第326地號面積為13.74平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為16,903元（計算式：23.32×1843.2×5％×《2＋191/365》＋23.32×2019.2×5％×《2＋176/36
5》＋13.74×1520×5％×《2＋191/365》＋13.74×1760×5％×《2＋176/365》＝16903），小數點以下四捨五入，下同），暨自98年6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為297元（計算式：《23.32×2019.2×5％÷12》＋《13.74×1760×5％÷12＝297》）。
㈨被告甲○○占用系爭土地第324地號面積為3.84平方公尺；
第326地號面積為22.51平方公尺，則其自起訴前5年即自93年6月24日起至98年6月23日止合計5年內獲得相當租金之利益為11,089元（計算式：3.84×1843.2×5％×《2＋191/365》＋3.84×2019.2×5％×《2＋176/365》＋22.51×1520×5％×《2＋191/365》＋22.51×1760×5％×《2＋176/365》＝11089），暨自98年6月24日起至返還占用土地之日止每月獲得相當租金之利益為197元（計算式：《3.84×2019.2×5％÷12》＋《22.51×1760×5％÷12＝197》）。
五、綜上所述，原告本於民法第767條、第179條規定，請求被告等將所建地上物拆除後將系爭土地如附圖所示占用部分返還予原告（附圖所示編號D2、D3占用之地號應為第334地號，附圖之現況使用圖說一覽表係誤載。應予更正），並給付原告如主文所示金額及自98年6月24日起至返還土地之日止按月給付原告如主文所示金額，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件所命被告交還土地部分，因需拆除系爭建物，其性質非相當期間不能履行，斟酌被告之處境，兼顧原告之利益等情狀，本院酌定以1年為合理，爰併諭知其履行期間。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第385條第1項前段、第
396條第1項，判決如主文。中華民國98年12月31日
民事第一庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年12月31日
書記官利冠蔚