臺灣高等法院107年度上訴字第2510號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2510號刑事判決

裁判日期：民國107年10月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2510號上訴人即被告 陳柏君 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
107年度審訴字第872號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7318號、
107年度偵字第4609號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳柏君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於106年11月12日下午4時許，在台中市○○區○○路上某處，向真實姓名、年籍不詳，綽號「大尾」之成年男子，以新臺幣4萬5,000元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命3包含袋（驗前合計淨重26.9010公克，驗餘合計淨重26.8425公克，合計純質淨重25.6636公克）後而持有之，復於106年11月14日12時許，基於施用第二級毒品之犯意，在桃園市○○區○○○路○○○號3樓3室居處，拿取上開持有之第二級毒品甲基安非他命，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日15時許，因違規停車在桃園市○○區○○路○號前為警盤查，經警目視其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車駕駛座後方腳踏墊上有上開第二級毒品甲基安非他命3包而查扣，經送鑑驗，結果呈安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議，本院審酌各該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告陳柏君雖未於本院審理時到庭，然據其以往之書狀及陳述，其雖坦承對於有犯本案施用第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，惟辯稱：本案是伊主動先向警方交出毒品云云。
二、經查上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，復有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心106年12月25日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各
1份等件在卷可稽。並有扣案之第二級毒品甲基安非他命3包含袋（驗前合計淨重26.9010公克，驗餘合計淨重26.842
5公克，合計純質淨重25.6636公克）可證。是認被告之自白，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用。而所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度毒聲字第1554號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年4月3日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第4110號、第5306號、第5783號為不起訴處分確定；（一）復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審簡字第85號判決判處有期徒刑3月確定；（二）又於96年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度壢簡字第1365號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑
4月確定；（三）另於96年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審易字第856號判決判處有期徒刑5月確定；上開（一）至（三）各罪嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第2245號裁定應執行有期徒刑11月確定；（四）再於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審簡字第84號判決判處有期徒刑3月確定；（五）繼於96年間因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第225號判決判處有期徒刑6月確定；（六）繼於96年間因販賣毒品案件，經本院以98年度上更一字第29號判決判處有期徒刑7年2月，經提起上訴後，經臺灣最高法院以98年度台上字第3701號判決駁回上訴而確定；（七）續於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審簡字第171號判決判處有期徒刑5月確定；（八）更於97年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第1307號判決判處有期徒刑6月確定；上開（四）至（八）各罪嗣經本院以98年度聲字第2504號裁定應執行有期徒刑8年6月確定，並與上開應執行有期徒刑11月接續執行，於103年9月30日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄106年1月20日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）又按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員陳述犯罪事實而受裁判；而所謂發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院51年台上字第1486號、63年台上字第1101號、72年度台上字第641號判例要旨參照）。茲查被告於警詢時供稱：「警方於何處將你攔查？你是否知悉為何攔查你？（在桃園市中華前（公民會館）紅線上違規停車，遭警方查獲毒品的。因為桃園市○○路○號前（公民會館）紅線上違規停車盤查發現車上有毒品。）」、「警方當時攔查你查獲何物？該警方查扣之證物是何處查扣的？警方所查扣之物品時你當時是否在場？警方當時如何查扣？（車上查獲毒品安非他命。警方目視可及在我車輛7A-1069的駕駛座後方腳踏上發現的。警方在查扣時，我也在場。警方查時就在目視可及處所後方腳踏墊上發現，隨即請我下車後，現場就將我逮捕。）」（見毒偵卷第5頁反面）。可認被告係違規停車在桃園市○○區○○路○號前為盤查，經警目視其所駕駛之車牌號00-0000號自用小客車駕駛座後方腳踏墊上有上開第二級毒品甲基安非他命3包，現場逮捕之。
員警已有確切之根據合理懷疑被告有持有第二級毒品之可能，自屬已發覺犯罪之情形，上訴意旨所指盤查時主動交出毒品云云，亦與自首之要件不符，附此敘明。
四、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第11條第4項，刑法第11條、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，仍無法斷絕施用毒品惡習，又其持有第二級毒品甲基安非他命數量非輕，顯見其並無戒絕之心，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康及其持有毒品乃為供己施用，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑9月。並就沒收部分說明扣案之第二級毒品甲基安非他命3包含袋（驗前合計淨重26.9010公克，驗餘合計淨重26.8425公克，合計純質淨重25.6636公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定在被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪項下沒收銷燬。又該裝載上開甲基安非他命之包裝袋與甲基安非他命並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬之。至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以其是主動交出毒品為由，請從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。原審量刑未逾越法定刑度，且無違比例原則，未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，被告就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，並無理由，且被告亦無自首之情事，本院詳如前述，被告上訴核無理由，應予以駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁子婷中華民國107年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。