裁判字號： 臺灣 高等法院107年上訴字第2403號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2403號上訴人即被告 鮑麒元 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴緝字第15號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第1790號、106年度偵字第24467號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鮑麒元分別犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品（四氫大麻酚）罪，同條例第10條第1項之施用第一級毒品（海洛因）罪，同條例第10條第2項之施用第二級毒品（甲基安非他命）罪，均累犯，依序各量處拘役叁拾日（如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日）、有期徒刑捌月、有期徒刑陸月（如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日），復為相關沒收之宣告，其認事用法、量刑均無不當，皆應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告本案係於警員攔查時主動繳交所持毒品，應符合自首要件。又被告始終坦承犯行，顯有悔意，犯後態度良好，本案犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑，並請從輕量刑，且就施用第一級毒品部分量處得易科罰金之刑等語。
三、惟按：
㈠、刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪行為人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。卷查：本件係警員於民國106年2月14日17時40分至55分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號前，因見被告行跡可疑上前盤查被告身分，於被告自願性同意搜索後，在未開始執行搜索前，被告主動坦承持有扣案之毒品而為警查獲等情，固為新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書記載明確，並有被告警詢筆錄在卷可稽（見毒偵字卷第1頁、第7頁反面）。惟被告嗣經檢察官諭知限制住居，並經檢察官提起公訴後，由於原審對被告戶籍地及其於檢察官偵訊時所陳明之居所皆傳、拘（含囑拘）無著，被告顯已逃匿，而經原審於107年3月7日發布通緝，於同年月21日1時20分許，被告始在新北市○○區○○路北二高涵洞下為警緝獲歸案審理，亦有原審送達證書、原審拘票、司法警察報告書、囑託拘提函、臺灣士林地方檢察署函、臺北市政府警察局士林分局函、原審通緝書、撤銷通緝書、被告經警緝獲時之調查筆錄、原審訊問筆錄附卷可考（見原審審訴字卷第73、75、87、89、95、105至113、131至133、137頁，原審他字卷第9至11、74頁，另見本院卷第154頁）。被告於原審審理期間既有因逃匿而遭通緝之情事，自難認其有接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，原判決未依自首規定減輕其刑，當無違誤，上訴意旨所指被告本案有自首減輕其刑規定之適用，尚不足採。
㈡、刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。固然，在實務上，被告素行、犯罪動機、所受刺激等，有時亦得為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當。查：本件被告有多次違反毒品危害防制條例前科紀錄，業經原判決理由欄三載明，並有本院被告前案紀錄在卷可參，況依被告本案犯罪情節，亦難認有何犯罪情狀可憫恕或值得一般人同情，認為縱使論處各相關罪名最低度刑之刑期尤嫌過重之情形。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦不足取。
㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查：原審於量刑時已依刑法第57條之規定，以被告前開各個犯罪之罪責為基礎，具體審酌被告之素行，高職畢業之智識程度，被告經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰後，仍再為本案持有及施用毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡被告犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀；所量處如上所述之刑，經核亦符合比例原則，並無失之過重之情事可言。被告上訴請求再從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使徒為爭執，亦無理由。
四、綜上，被告上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲、蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
對施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品及施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國107年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－附件：
臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴緝字第15號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告鮑麒元男33歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○○道○段○○巷○○號居新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第1790號、106年度偵字第24467號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文鮑麒元持有第二級毒品，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案四氫大麻酚驗餘淨重貳點捌捌伍陸公克沒收銷燬之，盛裝上開大麻包裝袋壹個沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因驗餘淨重壹點貳玖公克沒收銷燬之，盛裝上開海洛因之包裝袋伍個沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命驗餘淨重拾貳點貳貳肆公克沒收銷燬之，盛裝上開甲基安非他命之包裝袋叁個、玻璃球貳顆及吸管壹支均沒收。
事實
一、鮑麒元前於民國99年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以100年度聲勒字第4號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年3月6日釋放出所，並由國防部南部地方軍事法院檢察署於100年3月21日以99年度毒偵字第1799號為不起訴處分確定；又於100年間因施用毒品案件，經臺北地方法院以100年易字第2087號判處有期徒刑
3月確定。詎其於上揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪經法院科刑處罰，竟仍不知戒除毒品，分別為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於106年2月10日
18時許，在新北市板橋區大都會網咖內，以新臺幣（下同）5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿平 」之男子，購買四氫大麻酚1顆（驗餘淨重2.8856公克）而非法持有之。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年2月14日15時
許，在新北市○○區○○路某網咖門口，以將海洛因摻入香菸後點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同上揭㈡之時
間、地點，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈣嗣於106年2月14日17時55分許，在新北市○○區○○路
○○○巷○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包（總淨重1.31公克，驗餘淨重1.29公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總淨重12.2257公克，驗餘淨重12.224公克）、四氫大麻酚1包（淨重3.324公克，驗餘淨重2.8856公克）、玻璃球2顆、吸管1支等物，復徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告鮑麒元於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年2月24日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按。復有白色粉末5包（總淨重1.31公克，驗餘總淨重1.29公克，純質淨重0.57公克）、白色透明晶體3包、大麻1包、玻璃球2顆、吸管1支扣案為憑，前開白色粉末5包（總淨重1.31公克，驗餘總淨重1.29公克，純質淨重0.57公克）、白色透明晶體3包（總淨重12.2257公克，驗餘總淨重12.224公克）、大麻1包（淨重3.3240公克，驗餘淨重2.8856公克），經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院鑑定結果，分別確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月24日調科壹字第10623005760號鑑定書、臺北榮民總醫院
106年4月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡各1紙在卷可按。上述鑑驗結果，均係檢驗機關以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。足見被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品犯行，經法院科刑處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品犯行，經法院科刑處罰，則其再犯本案施用毒品犯行，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查海洛因、甲基安非他命及大麻分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又查被告前於⑴100年間施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第2087號判處有期徒刑3月確定；⑵100年間因施用毒品案件，經本院以100年度簡字第7110號判處有期徒刑4月確定；⑶
101年間因侵占案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第2583號判處有期徒刑2月確定；上揭3案，經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第1866號裁定應執行有期徒刑6月確定；⑷101年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
102年度桃簡字第267號判處有期徒刑5月確定，嗣經最高法院以103年度台非字第323號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定；⑸102年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第896號判處有期徒刑6月確定，嗣經最高法院以104年度台非字第66號撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定；⑹102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第1416號判處有期徒刑6月確定，上揭⑷⑸⑹案經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第1223號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；⑺103年間因施用毒品案件，經本院以103年度審易字第1263號判處有期徒刑6月確定，嗣經最高法院以103年度台非字第374號撤銷原判決，改判處有期徒刑5月確定；前揭案件接續執行，嗣於104年8月20日執行完畢出監（接續執行拘役35日，於104年9月13日執行完畢），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯上開持有第二級毒品罪、施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告之素行非佳、自陳高職畢業之智識程度，其經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰後，仍再為本案持有及施用毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪部分均諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案海洛因驗餘淨重1.29公克、甲基安非他命驗餘淨重12.2
240公克及四氫大麻酚驗餘淨重2.8856公克，分別為第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之包裝袋5個、甲基安非他命之包裝袋3個及四氫大麻酚之包裝袋1個，係用以防止海洛因、甲基安非他命、大麻裸露、潮溼、便於攜帶或施用，及玻璃球2顆、吸管1支，為被告施用甲基安非他命所用，均為被告所有供其犯罪所用之物，爰併依刑法第38條第2項前段規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第
1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張啓聰提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國107年4月30日
刑事第二十五庭法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國107年5月3日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。