臺灣高等法院103年度上易字第2102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2102號刑事判決

裁判日期：民國103年10月07日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2102號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳劉玉英上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第783號，中華民國103年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度速偵字第1219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。
二、檢察官上訴意旨略稱：本件被告曾坦承經營地下六合彩簽賭，且警察亦喬裝賭客前往下注簽賭，並取得當次之簽單為證，被告犯行明確，原判決竟認定被告無罪，理由未加說明，稍嫌速斷，爰請撤銷原判決，更為適當合法判決等語。惟查：ꆼ按某乙無實際犯罪交易之真意，惟相對人某甲有犯罪之故意，且已著手實行犯罪交易行為，惟因某乙無犯罪交易之真意，其虛與某甲完成犯罪之交易，意在自己或協助警察辦案，以求人贓俱獲，形式上雖互為交付物品及價金，惟因行為均在員警掌控中，伺機逮捕，事實上其2人不能真正完成犯罪交易之行為，故某甲應僅論以未遂罪，要不能以該次犯罪交易已既遂之罪相繩（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議及同院90年度台上字第7030號、89年度台上字第4144號、89年度台上字第3434號、87年度台上字第3206號、86年度台上字第7605號、85年度台上字第1811號等判決意旨參照）。ꆼ復按基於無罪推定原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按即提出證據責任【BurdenofProducingEvidence】），並指出證明方法加以說服（按即說服責任【BurdenofPersuasion】，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【BeyondAReasonableDoubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。ꆼ原判決已詳細說明本件被告與員警之賭博行為，除無賭博真意之員警喬裝簽注之賭客，前往被告經營之檳榔攤簽注，並取得該次下注之簽單、紙條，及被告曾自白外，並無其他證據足以證明被告有與「其他人」賭博之供給賭博場所或聚眾賭博之具體證據，且搜索亦無所獲，再加以該名前往下注之員警並無賭博之真意，僅在取證以求人贓俱獲，故實際上員警並非真意與被告進行賭博行為，依上開最高法院判決及決議之說明，被告之賭博交易行為不能成立既遂，至多僅能論以未遂，惟因無論刑法第268條或266條之賭博罪，均無未遂犯之處罰規定，故諭知被告行為無罪。經核原審已敘明其無罪之理由，從形式上觀察並無任何認事、用法之不當或違法之處。另本件被告與員警之賭博交易行為，相較於員警喬裝嫖客而查獲業者容留、媒介女子與他人性交或猥褻行為之態樣不同，蓋刑法第231條之媒介性交猥褻罪，係處罰行為人之「容留、媒介」行為（即性交或猥褻之前行為），不以女子與該員警有性交或猥褻之行為為必要，故即使員警未真正與女子實際從事性交或猥褻之行為，仍能論以容留、媒介行為之既遂，而非未遂者不同，應予辨明。綜上，本件檢察官未盡舉證責任，僅於內勤移送案件時簡單問以：涉犯刑法賭博罪嫌，是否認罪？被告答稱：我認罪等語（見偵卷26頁筆錄），即率爾以「速偵」案件聲請簡易判決處刑，並未進一步偵查被告有何與其他賭客為賭博行為之證據，容有未洽，基上說明，檢察官未盡實質舉證責任，自應由控方蒙受不利之訴訟結果（結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，乃屬當然。從而，本件檢察官上訴意旨，置原審已為論述之理由於不顧而重複爭執，其上訴理由，不能認為業已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，顯難認已敘述明確、具體之上訴理由，揆諸上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年10月7日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林心念中華民國103年10月7日