裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第359號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第359號被告 黃稔雅 選任辯護人 柳聰賢 律師被告 葉昱荃
林嘉樹 蔡志堅 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12454號），本院判決如下：
主文戊○○共同犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3至7所示之物，均沒收。
庚○○共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3至7所示之物，均沒收。
丙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3至7所示之物，均沒收。
辛○○無罪。
事實
一、庚○○前因妨害風化案件，經本院以98年度訴字第1534號判決判處有期徒刑5月確定，於民國100年3月6日易服社會勞動執行完畢。戊○○係址設高雄市○鎮區○○○路○○○○○號2樓「北海岸美容院」負責人，僱用庚○○及丙○○，分別擔任服務及櫃臺人員，負責接待男客、代收消費價金及監看現場狀況，其3人共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意，於102年5月15日，在上址美容院，居間介紹、容留成年女子 林佳君 、 陳湘蓓 與不特定男客為男女性器官接合之性交行為，並收取新臺幣（下同）1,600元之對價，戊○○從中收取600元牟利，其餘則歸林佳君、陳湘蓓所有。嗣於翌日（16日）凌晨0時35分許，適有男客 孫仁廣 、 李漢宗 在上址美容院3樓包廂內分與林佳君、陳湘蓓為性交行為，為警當場查獲，並扣得附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件下列作為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審判中同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告戊○○、庚○○、丙○○3人共同犯圖利容留性交之犯罪事實，業據被告戊○○（見偵卷第61、62頁、院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁）、庚○○（見院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁）、丙○○（見院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁）3人均坦承不諱，經與證人即女服務生林佳君（見警卷第9、10頁、偵卷第32至34頁）、陳湘蓓（見警卷第14至17頁）、證人即男客孫仁廣（見警卷第11至13頁）、李漢宗（見警卷第18至20頁）、證人即員警 阮冠博 （見偵卷第55、56頁）、 陳保田 （見偵卷第55、56頁）、甲○○（見偵卷第55、56頁、院二卷第24至41頁）等證述情節，互核相符，並有高雄市政府警察局督察室維新小組102年5月16日營業場所檢查紀錄表（見警卷第31至33頁）、本院搜索票及高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單（見警卷第1、34至38頁）、現場照片共31張（見警卷第39至44頁）、高雄市政府99年3月16日高市府經二商字第0000000000號函（見警卷第45頁）、輪休表影本（見警卷第46頁）、扣押物品照片共5張（見偵卷第51至53頁）、高雄市政府102年5月24日高市府經商商字第00000000000號函（見院一卷第38、39頁）及財政部高雄國稅局102年5月29日財高國稅鎮銷字第0000000000號函（見院一卷第40頁）等件在卷可稽，且有如附表編號3至7所示之物扣案可佐，足認被告戊○○、庚○○、丙○○3人上開任意性自白各與事實相符，均堪作為認定事實之依據。
二、按有關刑法第231條第1項前段之規定內容為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號刑事判決意旨參照)。另所謂「容留」指提供為性交之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。經查，本案被告戊○○、庚○○、丙○○3人對於使前述成年女子分別與男客為性交之行為有所認識而予以容留且有營利意圖，是查獲時有無完成性交之行為，參酌上揭最高法院裁判意旨，尚無礙於被告此部分犯行之成立。又本件除有女服務生林佳君、陳湘蓓分別為男客孫仁廣、李漢宗沐浴全身等猥褻行為外，亦有男客孫仁廣以陰莖進入女服務生林佳君陰道之性交行為，按上開性交易之行為同時有猥褻、性交行為，不容割裂為二罪予以評價，則猥褻之行為自為性交之行為所吸收，不另論罪。被告意圖營利媒介後進而容留女子與他人為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，故不另論罪。是核被告戊○○、庚○○、丙○○3人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告戊○○、庚○○、丙○○3人就本案犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。另被告戊○○、庚○○、丙○○
3人於102年5月15日凌晨0時35分許前某時起，先後容留前述2女子分別與2男客為性交之行為，可認係基於一個營利意圖，於相近時間及地點同一之情況下，透過數個舉動，以遂行其前述犯行而侵害同一之社會法益，是應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，屬接續犯，應僅成立一罪。又被告庚○○前因妨害風化案件，經本院以98年度訴字第1534號判決判處有期徒刑5月確定，於100年3月6日易服社會勞動執行完畢乙情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告庚○○於前述有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑。
三、爰審酌被告戊○○、庚○○、丙○○3人不思以正當方法謀取生活上所需，竟假藉經營推拿之名，行色情營業之實，共同容留成年女子與他人為性交行為以牟取利益，其等行為破壞社會善良風氣，所為自不足取，兼衡被告庚○○係第2次犯妨害風化犯行（構成累犯部分，不重複評價），被告戊○○、庚○○、丙○○3人於本院審理時均坦承犯行，非無悔意，及被告戊○○自稱智識程度為大學畢業、家庭經濟狀況勉持；被告庚○○自稱智識程度高職畢業、家庭經濟狀況勉持；被告丙○○自稱智識程度高職畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
四、扣案如附表編號3至7所示之物，均屬被告戊○○所有且供犯罪所用，業據被告戊○○供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯責任共同原則，分別在被告戊○○、庚○○、丙○○3人之罪刑項下宣告沒收。至扣案如附表編號1、2所示之物，雖於前述扣押物品目錄表中均載明為營業金，惟本案查獲之男客孫仁廣、李漢宗均稱尚未支付消費金額，卷內亦查無積極證據足資證明該扣案現金係被告戊○○為本案犯行所得之物，是不予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告辛○○受僱於上址「北海岸美容院」，擔任現場人員，負責監看現場狀況，而與被告戊○○、庚○○、丙○○等人共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於102年5月15日，在上址美容院，容留成年女子林佳君、陳湘蓓與不特定男客為男女性器接合之性交行為，並收取1,600元之對價，戊○○從中收取600元牟利，其餘則歸林佳君、陳湘蓓所有。嗣於翌日（16日）凌晨0時35分許，適有男客孫仁廣、 李漢忠 在上址美容院3樓包廂內分與林佳君、陳湘蓓為性交行為，為警當場查獲，並扣得附表所示之物。因認被告辛○○上開所為同係涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例參照。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例參照。
三、公訴意旨認被告辛○○涉有上開圖利容留性交犯行，無非係以被告辛○○之供述、證人即同案被告戊○○、庚○○、丙○○、證人即女服務生林佳君、陳湘蓓、證人即男客孫仁廣、李漢宗、證人即員警阮冠博、陳保田、甲○○等之證述，高雄市政府警察局督察室維新小組102年5月16日營業場所檢查紀錄表、本院搜索票及高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單、現場照片共31張、高雄市政府99年3月16日高市府經二商字第0000000000號函、輪休表影本、扣押物品照片共5張、高雄市政府
102年5月24日高市府經商商字第00000000000號函及財政部高雄國稅局102年5月29日財高國稅鎮銷字第0000000000號函等件，資為論據。
四、訊據被告辛○○堅詞否認有何圖利媒介、容留性交犯行，辯稱：被告戊○○是伊老婆之胞姐，伊未受僱於「北海岸美容院」，警察查獲本案時，伊在「北海岸美容院」隔壁1樓賣水晶及茶葉，伊不知道「北海岸美容院」營業內容，沒有幫「北海岸美容院」把風，伊只是看來找伊綁水晶的客人的車，借用「北海岸美容院」的監視器看有無拖吊車出來拖車。
伊在高雄市政府警察局督察室維新小組102年5月16日營業場所檢查紀錄表上簽名，是因為警察說不能不簽，伊當場有向警察表示伊非工作人員等語（見警卷第7、8頁、偵卷第
19、20頁、院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁）。經查：
（一）警員於102年5月15日，在上址「北海岸美容院」，查獲被告戊○○、庚○○、丙○○3人上開圖利容留性交犯行時，被告辛○○係在上址「北海岸美容院」隔壁即高雄市○鎮區○○○路○○○○○號1樓。又被告辛○○所在之高雄市○鎮區○○○路○○○○○號1樓，與隔壁「北海岸美容院」同係被告戊○○租用，且該址裝設有監視器螢幕可以監看「北海岸美容院」之監視器所攝影像，又該址與「北海岸美容院」有暗門可以連通乙節，為被告辛○○所坦認（見警卷第7、8頁、偵卷第19、20頁、院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁），且與證人即同案被告戊○○（見偵卷第61、62頁、院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁）、庚○○（見院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁）、證人即員警阮冠博（見偵卷第55、56頁）、陳保田（見偵卷第55、56頁）、甲○○（見偵卷第55、56頁、院二卷第24至41頁）等證述情節相符，並有高雄市政府警察局督察室維新小組102年5月16日營業場所檢查紀錄表（見警卷第31至33頁）、本院搜索票及高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單（見警卷第1、34至38頁）、現場照片共31張（見警卷第39至44頁）及扣押物品照片共5張（見偵卷第51至53頁）等件在卷可佐，是此部分事實首堪認定。
（二）檢察官以被告辛○○於警察搜索當日，在高雄市政府警察局督察室維新小組102年5月16日營業場所檢查紀錄表上簽名，而上開檢查紀錄表記載被告辛○○係「工作人員」，並備註「1樓監看錄影帶」乙情（見警卷第31至33頁），而認被告辛○○係「北海岸美容院」現場工作人員，工作內容係監看監視器錄影畫面云云。然查，被告辛○○辯稱：伊在高雄市政府警察局督察室維新小組102年5月16日營業場所檢查紀錄表上簽名，是因為警察說不能不簽，伊當場有向警察表示伊非工作人員等語（見警卷第7、8頁、偵卷第19、20頁、院一卷第31至35頁、院二卷第24至
41、98至107頁），證人即員警阮冠博、陳保田及甲○○等亦均證稱：伊等去檢查監視器主機，叫被告辛○○過來協助，被告辛○○有說他只是在那邊綁水晶等語（見偵卷第55、56頁、院二卷第24至41頁），是被告辛○○雖有在上開檢查紀錄表上簽名，然其既同時向警察表明其非「北海岸美容院」員工，則其於檢查紀錄表上簽名是否果有承認係「北海岸美容院」員工之真意？尚屬有疑，難予逕採。又參以證人即同案被告戊○○證稱：伊將「北海岸美容院」隔壁1樓借妹夫即被告辛○○賣水晶及茶葉，被告辛○○不是「北海岸美容院」員工等語（見偵卷第61、62頁、院一卷第31至35頁、院二卷第24至41、98至107頁）；證人即同案被告庚○○證稱：被告辛○○是隔壁店家等語（見偵卷第19、20頁）；證人即「北海岸美容院」女服務生林佳君證稱：伊沒看過辛○○等語（見偵卷第32至34頁）；證人即「北海岸美容院」女服務生陳湘蓓證稱：被告辛○○不是店內員工等語（見偵卷第36頁）；證人即男客李漢宗證稱：不曾看過被告辛○○等語（見偵卷第39、40頁），經與被告辛○○上開所辯互核相符，且衡之本案同案被告戊○○、庚○○、丙○○3人互相指認彼此為「北海岸美容院」內之負責人、員工，經與證人即店內女服務生林佳君、陳湘蓓、男客李漢宗等之證述互核一致，倘被告辛○○果係「北海岸美容院」之員工，上開證人應無可能或證稱未見過被告辛○○，或證稱被告辛○○非「北海岸美容院」員工之理，是被告辛○○辯稱其非「北海岸美容院」員工，應非無據，而堪憑採。
（三）被告辛○○所在之上址與隔壁之「北海岸美容院」雖有暗門可以連通，然證人即員警陳保田證稱：伊等在外面等候觀看時，看到被告庚○○有進到被告辛○○所在之上址，但被告辛○○從來沒有出來外面找庚○○過等語（見偵卷第55、56頁）；證人戊○○亦證稱：整棟都是伊租的，伊會去被告辛○○那邊（見院二卷第24至41頁），是可知被告辛○○所在之上址與隔壁之「北海岸美容院」雖有暗門可以連通，然被告辛○○並不會由暗門前去隔壁之「北海岸美容院」，若被告辛○○果係「北海岸美容院」員工，理應會如同被告戊○○、庚○○等於被告辛○○所在之上址與隔壁之「北海岸美容院」間來去自如，由是益足認被告辛○○辯稱：伊非「北海岸美容院」等語，難認無稽，應可憑採。
（四）被告辛○○所在之上址固裝設有監視器螢幕可以監看隔壁「北海岸美容院」之監視器所攝影像，惟查：⒈被告辛○○倘係「北海岸美容院」員工，並負責監看隔壁「北海岸美容院」之監視器所攝影像，其所在之上址理應有開關或遙控器，可以啟閉「臨檢燈」或連通之密門，並可於警察臨檢或搜索時及時通知「北海岸美容院」之員工，否則其監看「北海岸美容院」之監視器所攝影像，卻不能有何實際協助規避警察臨檢或搜索之作為，又有何監看「北海岸美容院」監視器所攝影像之必要性可言？⒉參之警察於辛○○所在之上址搜索，並未發現任何開關或遙控器，僅在「北海岸美容院」櫃臺扣得附表編號5所示臨檢燈遙控器及編號6所示樓梯密門遙控器各1個，此有高雄市政府警察局督察室維新小組102年5月16日營業場所檢查紀錄表（見警卷第31至33頁）、本院搜索票及高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單（見警卷第1、34至38頁）及現場照片共31張（見警卷第39至44頁）附卷可參，益徵被告辛○○非但不是「北海岸美容院」員工，亦無何可以實際協助「北海岸美容院」規避警察臨檢或搜索之作為可言。⒊「北海岸美容院」有於2樓櫃臺設置監視器螢幕，監看店內外人員舉動，有現場照片可證（見警卷第42頁左上方照片），則被告戊○○命員工丙○○、庚○○於2樓櫃臺監看螢幕，於警方來時，反較於隔壁1樓監看更能迅速反應，是證人戊○○證述：「1樓是之前線路就接到那邊」、「原來的店家就設有線路了」等語（見偵卷第61背頁、院二卷第28頁），應可採信。而戊○○既已有2樓櫃臺之監視器螢幕可用，當無另行支付薪水雇用被告辛○○又於隔壁1樓重複監看螢幕之必要。⒋再被告辛○○平日以手工製作水晶手鍊等飾品於網路上販賣，有奇摩拍賣賣家「可愛多多」之商品網頁及評價資料可證（見院二卷第57至96頁），則其辯稱：
朋友約我要買水晶，方前往「北海岸美容院」隔壁1樓的店面與客人約看商品等語（見院二卷第52頁），即非不可採信。
（五）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之意思聯絡，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦屬之。但所謂默示之合致，必須由其行為或其他客觀情事，他人可以推知其有同意之表示始可，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致，最高法院
100年度台上字第48號判決意旨可參。查本案係由被告戊○○、庚○○、丙○○3人共同容留女服務生與不特定男客為性交以營利，業據本院認定如上。而依卷內證據，尚難認被告辛○○與被告戊○○、庚○○、丙○○等有何犯意聯絡，自難認被告辛○○有何共同容留女服務生與不特定男客為性交以營利之情。 況揆 諸前揭說明，對於他人之犯罪行為，單純之無異議或未加制止，尚不能遽認有默示之合致，況依卷內證據，尚無法證明被告辛○○對於被告戊○○、庚○○、丙○○3人確有容留店內女服務人與不特定男客從事性交易乙節知之甚詳，是公訴人就此部分所為之舉證，尚難說服本院形成被告辛○○確有共同圖利容留性交之心證。
（六）綜上，依卷內證據，尚難認被告辛○○對於被告戊○○、庚○○、丙○○3人上開圖利容留性交行為有何共同參與之情，公訴人就此部分之舉證，尚不足說服本院形成被告辛○○有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資認定被告辛○○確有公訴人所指共同參與圖利媒介、容留性交之犯行，此部分既不能證明被告辛○○犯罪，揆諸前揭說明，依法自應就此部分為被告辛○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第28條、第40條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第十五庭審判長法官石家禎
法官饒佩妮法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月2日
書記官林勁丞附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬─────────┬────┬─────────┐│編號│扣案物│數量│扣案處│├──┼─────────┼────┼─────────┤│1│4,300元││被告丙○○身上│├──┼─────────┼────┼─────────┤│2│200元││櫃臺│├──┼─────────┼────┼─────────┤│3│輪休表│1本│櫃臺│├──┼─────────┼────┼─────────┤│4│班表│22張│櫃臺│├──┼─────────┼────┼─────────┤│5│臨檢燈遙控器│1個│櫃臺│├──┼─────────┼────┼─────────┤│6│樓梯密門遙控器│1個│櫃臺│├──┼─────────┼────┼─────────┤│7│計時器│1個│女服務生陳湘蓓│└──┴─────────┴────┴─────────┘