最高法院刑事判決
114年度台上字第3036號
上訴人 蔡奉霖
選任辯護人 舒建中 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月6日第二審判決（113年度上訴字第4081號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第22635、30982號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蔡奉霖有其事實欄所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決暨部分沒收銷燬、沒收之諭知，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知沒收；上訴人另經第一審判決論處意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收銷燬後，明示就此部分之量刑不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審此部分之宣告刑之判決，駁回其在第二審此部分關於刑之上訴，復就撤銷改判暨上訴駁回部分所處之刑另定應執行刑。已分別載敘其調查取捨證據之結果、憑以認定犯罪事實之心證及審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略稱：㈠伊固以LINE通訊軟體暱稱「濃煙賴Zhiz二六」在「執友為您」之LINE社群張貼「北北桃（糖果）有興趣歡迎聊聊！」訊息，然該訊息尚不能證明伊有販賣甲基安非他命意圖，嗣有對象回應該訊息並與伊視訊時，伊已發現其中有曾查獲伊之員警 蔡榮軒 ，雖仍約見交易，但刻意攜帶8小袋白糖前往，並無販賣甲基安非他命之意圖。原判決以推測擬制方式認定伊張貼前揭訊息即已著手販賣甲基安非他命犯行，有不適用法則之違誤。㈡卷附民國111年10月26日及113年4月8日交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書就扣案疑似毒品鑑定結果，或認扣案白色結晶體含有純度低於1％之甲基安非他命，或認含「微量」甲基安非他命，二者鑑定結果有別。所謂「微量」甲基安非他命是否仍具毒品之效果且有不明，應予釐清。原判決對伊再送請鑑定之證據調查聲請置之不理，且未具理由，有調查職責未盡、理由不備之違誤。㈢關於意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，上訴人於無補強證據可認定其販賣意圖情形下，仍為節省司法資源而坦承此部分犯行，有情輕法重之情，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，違背法令等語。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。而犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。客觀上咸以密切接近於實行犯罪要件之行為，為實行之「著手」。在主觀上「著手」不外遂行犯罪之一種顯著狀態，亦即達於犯意之客觀化或犯意之飛躍的表動狀態。行為人所為已否屬實行犯罪內容之密切接近行為，已否足以表明犯意之客觀化，應依經驗法則、社會通念，斟酌各情以為認定。販賣毒品之行為人，意圖營利而對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），或販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示，或與特定買主間已談妥交易毒品之重要內容，依一般社會通念，其惡性對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，已形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣毒品之階段。原判決依憑上訴人部分不利之供述，佐以卷附員警蔡榮軒職務報告、上訴人於LINE社群張貼「北北桃（糖果）有興趣歡迎聊聊！」之訊息、上訴人與喬裝買家員警之對話紀錄擷圖，以及扣案上訴人用以聯絡本件毒品交易之行動電話等證據資料，認定上訴人販賣第二級毒品未遂犯行。並敘明：上訴人以暱稱「濃煙賴Zhiz二六」在「執友為您」LINE社群張貼「北北桃（糖果）有興趣歡迎聊聊！」之訊息，寓有交易毒品之意，且為使用LINE群組交易毒品之人所悉，已據上訴人自承明確；本案員警見此訊息後喬裝買家與上訴人聯繫對話，對話間以「三位小姐」代稱甲基安非他命毒品與數量，「台製」、「在車上試」則與毒品之品質確認有關，復為議價（見偵30982號卷第43至45頁），並已約妥交易時間、地點，2人已就買賣毒品之重要內容而為表示，憑此認定上訴人已「著手」於販賣甲基安非他命之實行。復就上訴人所辯： 伊嗣 與喬裝買家之員警視訊時，已發現其中有曾查獲伊之員警蔡榮軒而起疑，雖仍約見交易，但刻意攜帶8小袋白糖前往，主觀上無販賣甲基安非他命之意等語，參酌卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、員警職務報告，認非無可採，然上訴人係先與喬裝買家之員警約妥交易時間、地點，且就買賣毒品之重要內容而為表示後，始再相互視訊而起疑，其時點已在著手犯行之後，仍無礙於上訴人已著手實行販賣第二級毒品之事實認定。所為論斷及說明，俱有各項證據資料在卷可稽，引用上訴人不利於己之供述，亦與卷內筆錄記載相符。既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，不悖乎客觀存在之經驗及論理法則，尤非單憑推測或擬制之方法為裁判基礎，要無上訴意旨所指不適用法則之違法可言。又上訴人請求就扣案疑似毒品再送鑑定，惟原判決已以上訴人攜往交易現場被查扣之疑似毒品送鑑結果，因僅檢出微量、純度低於1％之甲基安非他命，認上訴人與員警見面時持有該等扣案物之目的非供本案販賣毒品未遂犯行交易之用，且未予沒收銷燬（見原判決第10頁第10至16行）。則上訴人此一證據調查聲請之待證事實既無礙事實之認定結果，自無再為無益調查或贅敘理由之必要，核無所指調查職責未盡、理由不備之違法。
四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固指法定最低本刑，惟有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決審酌上訴人所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定就此部分減輕其刑後，所得量處之最低刑度已大幅減低，而依其犯罪情節、為警查獲之甲基安非他命數量、純度危害社會之程度，認無可憫恕之事由，因而未依該條規定酌減其刑，均已闡述理由明確，故未依該條規定酌減其刑，尚無所指不適用法則之違法。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係單純就原判決已說明之事項及原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年8月7日
刑事第六庭審判長法 官林恆吉
法 官林靜芬
法 官蔡憲德
法 官吳冠霆
法 官許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官石于倩
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日