裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國104年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第296號上訴人即被告 陳俊達 選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院103年訴字第364號中華民國103年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第510號、第1231號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳俊達部分撤銷。
陳俊達販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案行動電話壹支（含門號卡壹枚，門號：000000000參號）沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪共貳罪，各處有期徒刑參月；前開犯藥事法之貳罪部分，應執行有期徒刑伍月。
事實
一、陳俊達明知 愷他 命(Ketamine，即K他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可而製造者即係偽藥，不得非法販賣或轉讓，詎竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年9月29日凌晨0時3分及0時9分，以其持用之行動電話門號0000000000號與 陳郁勳 持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，於同日凌晨0時20分許，在屏東縣長治鄉長興國小前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命1小包（含袋毛重約2公克）予陳郁勳1次。又明知將盛裝不詳重量偽藥即第三級毒品愷他命之盤子，放置於KTV包廂內桌上，同行者將會自行取用，竟基於轉讓偽藥之犯意，先後於102年10月底某日及同年11月初某日，與友人邀約前往屏東縣屏東市王朝KTV包廂時，將盛有偽藥即第三級毒品愷他命之盤子，放置於包廂內桌上，供同行之友人 曹竣堯 自行取用，而無償轉讓偽藥愷他命，曹竣堯取得偽藥後將之摻入香菸後施用，陳俊達以此方式轉讓偽藥愷他命2次予曹竣堯。
二、案經屏東縣政府警察局及屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引後開屬於傳聞證據部分，檢察官、上訴人即被告陳俊達（下稱被告）及其辯護人於本院均已明示同意得為證據（見本院卷第62頁）。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告對於事實欄所載以行動電話與陳郁勳聯絡後販賣第三級毒品愷他命予陳郁勳1次，得款1000元；及先後轉讓愷他命
2次予曹竣堯之事實，均已於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第60、77頁背面），就販賣第三級毒品部分，被告於偵查中亦供稱：「他那時候打給我，當時很久沒見，我當時在喝酒，陳郁勳還沒有來之前，我身上還有1包K他命，這是我先去跟 阿賢 拿，但1000元還沒有給他。剛好陳郁勳過來找我，我承認我有把K他命交給他，但是就把它分一半，收了陳郁勳1000元。」、「（本次交易與前次 王石興 部分顯然不同，王石興是與你有合資的共識，但陳郁勳並不知道你何時向誰、如何取得毒品，故本次交易應該是屬於販賣愷他命，你是需要時間再找律師討論，還是現在表示意見？）現在表示，照檢察官說這樣是販賣，我就認罪。」等語（見他字第1306號卷㈠第259頁背面）。核與證人陳郁勳於偵查中證稱：「102年9月29日凌晨監聽譯文是在說要買1000元K他命，約在長興國小。是2公克含袋，陳俊達是1個人騎機車來，我們是一手交錢一手交貨，不是先收我的錢才去找貨」等語大致相符（見他字第1306號卷第211頁）；復有附表所示被告與陳郁勳以行動電話約定見面之通訊監察譯文在卷可資佐證（見警㈠卷第89頁），被告此部分自白與事實相符，堪可採信。證人陳郁勳於原審雖證稱：102年9月29日當天是與陳俊達約見面喝酒，酒喝一半想施用愷他命，經陳俊達表示也想要，就1人出一半的錢，一起去找其他人拿等語（見原審卷第115頁背面、第116頁），與其在上開偵訊時之證述不符，亦與被告自白不同，應係迴護之詞，不足採為被告有利之認定。
二、被告上開轉讓愷他命予曹竣堯部分，除據其於本院自白在卷外，其於偵查中供稱：「（對證人曹竣堯警、偵訊筆錄有何意見？）沒有意見，我承認，我是拿出來自己倒，他們要吃的就自己倒。」等語（見他字第1306號卷㈠第259頁），核與證人曹竣堯於偵查結證稱：「（102年10月底某一天凌晨
1點，在屏東王朝KTV包廂，陳俊達有無無償轉讓愷他命給你？）對，他放在桌上，要的自己拿。」、「（102年11月初某一天凌晨1點，在屏東王朝KTV包廂，陳俊達有無無償轉讓K他命給你？）是，一樣，也是放在桌上，要的自己拿。我確定愷他命是陳俊達提供的，因為盤子就在他前面，他有看到我做來抽，我進去的時候已經倒好了，我沒有看到是何人倒上去的，我們是一起去KTV，因包廂座位是ㄇ字型，我的這邊就只有我跟陳俊達而已，其他人坐別的地方，陳俊達也有做起來抽，別人有沒有拿我不知道，那些人我都不認識。這2次都ㄇ字型的座位，我坐陳俊達旁邊，其他的人我都不認識。11月初我有去過2次王朝KTV，都是月初去的，我不確定是哪一次有轉讓愷他命給我，但我確定有1次，這
2次都沒有跟我收錢。」等語（見他字第1306號卷第171頁）大致相符。被告此部分自白亦與事實相符，堪可採信。證人曹竣堯於原審改稱，在包廂內伊並未看到何人將愷他命放在盤子上，不知道是何人提供，也沒有問等語（見原審卷第
111頁、第112頁），除與其先前偵訊時肯認係被告提供等情有違，亦與被告上開自白不符，自難採為被告有利之認定。
三、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可以此方式賺取價差而牟得利益；況毒品價格昂貴，取得不易，並為政府嚴予查緝，販賣者苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。參以被告陳俊達前於警詢時曾供稱，於102年11月間以3500元向綽號「阿賢」之男子購得10公克之愷他命等語（見他字第1306號卷㈠第237頁），換算後每2公克（即證人陳郁勳證稱購買之數量）約700元（計算式：3500元÷10公克＝350元／公克；350元／公克×2公克＝700元），雖毒品隨時間、地點，而容有時價之差異，然尚難認證人陳郁勳向其購買之102年9月29日，至同年11月間僅1個多月之時間差距，在價格上存在高達30%之波動。是被告確有基於營利之意圖而販賣第三級毒品愷他命予證人陳郁勳，堪以認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定。被告事後於本院既已坦承犯行，復有其他情況證據可資佐證，則上訴意旨請求勘驗證人陳郁勳偵查中所證是否具任意性，核無必要。
四、毒品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正公布，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，提高刑度至本刑有期徒刑7年以上，得併科新臺幣700萬以下罰金，比較新舊法，行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告論罪科刑。核被告就販賣第三級毒品愷他命部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告雖於販賣第三級毒品之犯行前持有第三級毒品，然毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。而本件被告所為之販賣愷他命之犯行其價額僅只1000元，且其純質淨重復無證據證明已達20公克之標準，則其持有上開重量愷他命之行為，即無處罰之規定，是依上開說明，被告於販賣愷他命前持有愷他命之行為，自無販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題。被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品愷他命之犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。
本件被告係轉讓愷他命予曹竣堯施用，業如前述，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。又以藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日前開函可憑（見原審卷第51頁至第63頁）。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，此外復查無證據堪認被告轉讓予曹竣堯之愷他命，有何自國外輸入，或係境外藥品公司生產之情形，足見被告陳俊達轉讓予證人曹竣堯之愷他命，應係國內非法生產之偽藥無誤。雖被告於案發當時即已為成年人，而曹竣堯於行為時係未成年人，均 經渠 等陳明在卷，並有其年籍資料在卷可憑，依前揭說明，仍應適用藥事法之規定論處。再者，被告於本院審理時雖稱伊不知愷他命係偽藥，然其前已因販賣第三級毒品愷他命經本院以100年少上訴字第13號判處罪刑，並宣告緩刑5年確定，有其前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第36頁），則其自無不知愷他命係禁藥之理，是其此部分所辯，顯無可採。是核被告轉讓2次愷他命予曹竣堯部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，因無證據足認轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，應認持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為，亦無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。又原起訴書所載法條雖為「毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪」，然原審公訴檢察官於原審法院準備程序及審判程序時，均已於陳述起訴要旨時當庭更正此部分應適用之法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（見原審卷第79頁、第110頁），自無庸再予變更起訴法條。
被告所犯上開販賣第三級毒品及轉讓偽藥共3罪，犯意各別，時地行為互殊，應分論併罰。
六、毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第2476號、100年度臺上字第454號判決意旨參照）。本件被告就轉讓偽藥愷他命之犯行，固於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪已如前述，而非毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，依前揭說明，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，被告此部分主張委無可採。
七、原審據以論處被告販賣第三級毒品罪一罪及轉讓偽藥罪二罪，固非無見。惟就販賣第三級毒品罪部分，被告事後於本院已坦承犯行，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減經其刑，自有未洽；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，係以「明知」為其犯罪構成要件，原判決認係被告基於不違背本意之不確定故意，事實認定有瑕疵。被告上訴意旨認其轉讓偽藥部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；上訴狀所載販賣第三級毒品部分採證與事實不符云云，指摘原判決不當，固均無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。
八、就販賣第三級毒品部分，爰審酌被告尚值青年，前已因販賣毒品經判處罪刑並宣告緩刑，竟無視於政府禁絕毒害，為圖一己私益，明知毒品具成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍將第三級毒品愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者深陷毒害，戕害國民健康與社會治安，造成毒品流通及泛濫，兼衡犯後於偵查中及本院審理時尚能坦承犯行之犯後態度，販賣對象僅只於1人、販售之數量亦僅價值1000元，尚非鉅量，教育程度為高職畢業等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，販賣毒品予證人陳郁勳之犯罪所得1,000元，雖未扣案，然該對價即為被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。2次轉讓偽藥部分，審酌被告明知愷他命係偽藥亦係毒品，竟持以轉讓，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，轉讓對象僅1人，轉讓次數、每次轉讓數量僅係供受讓人當場施用，其數量不多，犯後坦承犯行，智識程度等一切情狀，仍各量處如主文第2項後段所示之刑，及就轉讓偽藥之2罪部分，併定其應執行刑。扣案行動電話1支（含門號卡1枚，門號為：0000000000號；前開門號申登人為案外人即被告之母 邱瑞春 ），係被告所有，業經其供述在卷（見原審卷第120頁），復為其犯本案販賣第三級毒品罪使用之物，有前開通訊監察譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯販賣第三級毒品犯罪項下併宣告沒收之。
九、被告 陳正賢 部分業據其於本院撤回上訴，故不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第50條第1項第4款、第51條第1項第5款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年6月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月23日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表┌──┬────┬───┬───┬─────────────┐│編號│通話時間│撥話人│受話人│通話內容│├──┼────┼───┼───┼─────────────┤│1│102年9│陳郁勳│陳俊達│陳郁勳：你在哪裡？│││月29日凌│││陳俊達：長治耶。│││晨0時3分│││陳郁勳：我過去長治嗎？││││││陳俊達：你是誰啊？││││││陳郁勳：我拔樂。││││││陳俊達：那麼久沒聯絡了。││││││陳郁勳：我想說你忘記我了。││││││陳俊達：你到長治再打給我，││││││我帶你喝酒。││││││陳郁勳：好。│├──┼────┼───┼───┼─────────────┤│2│同日凌晨│陳郁勳│陳俊達│陳郁勳：我在長興國小。│││0時9分│││陳俊達：好。│└──┴────┴───┴───┴─────────────┘