裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3650號刑事判決
裁判日期：民國94年05月16日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3650號上訴人即被告乙○○指定辯護人義務辯護人 林紹源 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1388號，中華民國93年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12355號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重強盜及定應執行刑部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑陸年。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院於民國89年8月29日，以89年度易字第285號判處有期徒刑
7月，甫於90年3月9日執行完畢，仍不知悛悔，因與甲○○之弟結識，而曾前往甲○○位於台北縣三重市○○街○○巷○○號5樓之住所拜訪，得知甲○○家中之情形，竟起貪念，與真實姓名、年籍不詳，綽號「兔子」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於92年5月20日上午10時30分許，2人共同侵入甲○○上開住所（侵入住宅部分未據告訴），惟2人因發現甲○○在家，竟共同易竊盜之犯意聯絡為強盜之犯意聯絡，由「兔子」持其所有無殺傷力之玩具手槍1把(未扣案，不能證明係足以對人的身體造成傷害之兇器），抵住甲○○之頭部，乙○○則以甲○○之圍巾蒙住甲○○眼睛，以防甲○○認出，嗣並以甲○○之行動電話充電器電線綑綁甲○○雙手，後經甲○○掙扎而使矇住其眼睛之圍巾掉落，乙○○為恐甲○○逃跑，又以雙手勒住甲○○頸部，再以房間內之口罩蒙住甲○○眼睛，而以上述強暴手段至甲○○不能抗拒，強取甲○○所有之摩托羅拉行動電話2具、富邦商業銀行、中華商業銀行信用卡、國民身分證、全民健保卡各1件、18Ｋ金之金玉墜項鍊1條、純金項鍊
1條等物。嗣乙○○於同年5月21日凌晨1時50分許，駕駛行竊所得之車牌號碼0000000號自用小客車(竊盜部分犯行業經原審另行判決有罪確定），行經臺北市○○區○○○路、和平西路口，經員警攔檢，於其所駕上開車輛上查獲甲○○所有之上揭財物，始得知上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第2分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖坦承確與綽號「兔子」之成年男子進入甲○○上開住處等情，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：其不知綽號「兔子」之成年男子，竟持玩具槍強盜甲○○財物，亦不知該把玩具槍有無殺傷力，且其發現「兔子」持槍抵住甲○○，並叫其拿繩子綁住甲○○時，即因害怕而跑離現場，並未如甲○○所述以圍巾或口罩蒙住甲○○眼睛而強取財物，況其認識甲○○之弟，曾見過甲○○，若其有綁住甲○○，則無庸多此一舉再行矇住甲○○眼晴，且甲○○指稱矇住眼睛的圍巾，曾經掉落，而有親眼見到其參與犯行，然若甲○○已發現其係強取財物之人，則其應無再次矇住甲○○眼睛之必要。再者，其與甲○○之弟認識，自無需向甲○○詢問其弟之姓名，甲○○之指訴，顯不足採信，其無何強盜取財之犯行云云。被告之辯護人為被告辯稱：甲○○所述被害過程不一致，無法證明被告確實有綁她，而有強盜犯行等語。
二、惟查：㈠證人甲○○證稱：當天早上10點多，被告與另1人進入房間
，另1人拿槍抵住其頭部，被告以房間內圍巾蒙住其眼睛，因其眼晴被矇住，不知何人以手機充電器電線綑綁其手，後來其掙扎要逃跑，圍巾掉落，有看到被告，被告以雙手勒住其頸部，再以房間內之口罩蒙住其眼睛，被告並未先行離開，因為被告與另一人一直在對話，並且問其母親保險箱密碼及其提款卡密碼，因被告係其弟之朋友，曾到家中做客2次，其見過被告，確認被告即是強取財物2人中之1人等語明確(見偵字第12355號偵查卷第17頁；原審卷第59頁、第60頁、第61頁）。嗣於本院審理時再度傳喚證人甲○○出庭進行交互詰問時，其除為與警詢及原審相同之指訴外，並再度強調：係在庭之被告拿圍巾矇住其眼睛，過程中有聽到拿槍的人叫被告去拿電線，其與拿槍之人進行拉扯時，姿勢較低，有看見隨後進來的被告的臉，拿槍之人叫被告去拿東西將告訴人綁起來，其有聽到找東西的聲音，後來就有手機充電器的電線來綁告訴人之手，嗣矇住告訴人眼睛之圍巾掉落，其想逃跑，被告衝進來用手勒住其頸部，在被告衝過來的過程中，其再度看到被告的臉，緊接著被告取其口罩遮住其眼睛，並搜括財物，過程中歹徒2人持續與其對話，內容詢及其弟之事，並問其弟姓名是否為xxx，其確定當時與其對話者係在庭之被告，被告自行唸出其弟之名字，再解釋係在其弟之房間內看到其弟之身分證，才問看看，惟其弟當日正好去當兵，證件全都帶在身上，被告不可能看見其弟的身份證等語（見本院94年5月2日審判程序筆錄）。衡諸，證人甲○○非但親眼見到強取財物之人，且過程中與歹徒對話，因被告曾到甲○○家中拜訪，甲○○曾見過被告，更無誤認之可能，況歹徒談話之內容係與甲○○之弟有關，且能直呼甲○○之弟之姓名，若歹徒非熟識甲○○之弟，又何能於案發之時直呼甲○○之弟姓名，證人甲○○指證歹徒犯案之經過十分明確，且參佐證人甲○○與被告並無閒隙，無虛捏情節，誣陷被告之必要，其證詞之可信度極高，是被告於本強盜案件發生時始終在場，係參與本強盜案之共犯無訛。
㈡雖被告辯稱：其認識告訴人之弟，曾見過甲○○，若被告有
綁住甲○○，則無庸多此一舉再行矇住甲○○眼晴云云，惟甲○○之眼睛係先遭矇住後，歹徒始行綁住其手，被告上開所辯順序顛倒，顯有誤會。再者，被告辯稱：甲○○指稱矇住眼睛的圍巾，曾經掉落，而有親眼見到其參與犯行，然若甲○○已發現係其強取財物，其即無再次矇住甲○○眼睛之必要云云，惟案發之時，除被害之人情況危急，情緒緊張之外，行強之歹徒，亦擔心遭人察覺而有事跡敗露之風險，其情緒亦處於緊張、緊綳之情形，思考能力及應變能力，自非一般人於正常狀況下，可以比擬，雖矇住甲○○眼睛之圍巾一度掉落，而使甲○○見及被告參與犯行，被告於斯時之情況下，恐難以判斷甲○○是否已明確認出係其參與強盜案，情急之下，未及縝密思考，即再行矇住甲○○眼睛，是告訴人指訴之情節，與常情並無違背之處。另被告辯稱：其與甲○○之弟認識，自無需向甲○○詢問其弟之姓名云云，惟被告於犯案過程中與甲○○對話，其2人共同之話題，即甲○○之弟，被告有可能要和緩甲○○抗拒之情，而談論該話題以疏緩甲○○情緒，亦有可能無話可說，而隨意談及，惟此為案發當時被告之心理狀況，可能性甚多，難以揣測，惟無論被告當時基於如何考量而為上開對話，均無法以甲○○指稱被告曾詢及其弟之姓名一節，而認甲○○之指訴不可採信。又辯護人為被告辯稱：甲○○所述被害過程不一致，無法證明被告確實有綁她，而有強盜犯行等語。惟隨著時間流逝，人之記憶難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷，且同一證人就同一事實之陳述前後略有出入，或因細節未交代清楚，或因描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異所致，然本案證人甲○○之主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，辯護人指甲○○之指訴前後不一致，不足採信，尚難認為有理。
㈢被告於警詢時即坦承：其於上揭時、地與「兔子」共同強盜
甲○○之財物，當時「兔子」手持1把槍，進入屋內後，約過30秒，聽見女子尖叫聲，其上前查看發現「兔子」持槍朝向被害女子，並令其找繩子綁住被害女子，搜括被害女子房間及其父母親房間，發現保險箱後，並嚇令被害女子說出密碼及財物，其負責控制被害人行動，後發現監視器顯示有人走動，其告知「兔子」後，從5樓逃走，強盜所得財物由其及「兔子」分別帶離現場等情(見偵字第12355號卷第10頁反面、第11頁、第103頁反面、第104頁），被告雖於檢察官初訊時供稱：其未涉及本案，本強盜案係「兔子」及「 彭仔 」所為(見第12355號偵查卷第81頁)，嗣即改稱：其係為脫罪，始為上開供稱，強盜案確係其與「兔子」所為，並表示警詢所言係基於自由意志，內容均屬實在等語(見第12355號偵查卷第105頁反面、第114頁）。嗣被告復於偵審中改稱：其與「兔子」原以為呂家沒人，其人在5樓，「兔子」進入6樓，後聽見 呂女 尖叫，就衝到6樓，確實有被呂女看到，當時才知「兔子」有槍，「兔子」拿著槍要其找繩子，其因害怕就趕快跑掉，2個小時後「兔子」打電話要其去載他，因「兔子」一定可以找到他，其就去載「兔子」，在車上「兔子」有把經過跟他說，是「兔子」把1個袋子遺留在其所駕車上，其並未參與強盜過程云云(見第12355偵查卷第139頁反面、第140頁；原審卷第41頁、第42頁、第125頁反面、第126頁)，除與其於警詢、偵查中所供不符外，亦與證人甲○○之指證不符。本院衡諸，本案整個案發經過，除1人扣制證人甲○○之外，尚需另1人進行財物搜括，證人甲○○亦明確證稱自始至終歹徒均有2人，且該2人於過程中持續對話，談論內容涉及保險箱密碼及其弟之相關問題，而被告與證人甲○○之弟相識，且被告為警查獲時，在其所駕車上亦扣得證人甲○○遭人強行取走之物，堪認證人甲○○指證被告有參與強盜犯行，並未離去一節，係與事實相符。被告以此為辯，尚難採信。
㈣被告於原審原已聲請調閱案發現場附近之社區監視錄影機，
以明其先行離開案發現場，嗣於原審審判期日當庭撤回該項聲請(見原審卷第124頁)，至本院準備程序再度聲請調閱該錄影帶，本院為求慎重起見，對被告於原審已撤回調查之證據，應被告請求再行函轄區警局調案發地點附近路口之社區監視錄影帶，經臺北市政府警察局中正第2分局派員前往案發地里辦公室查訪，發現甲○○住處前並未設置社區監視錄影帶，且該社區之其餘監視錄影帶僅保存7日至10日，故無法提供案發時段(92年5月20日)之監視錄影帶供參，有該局94年4月1日北市警中正二分刑字第09430629200號函暨所附查訪紀錄在卷足憑，且樹立於街頭之社區監視錄影帶，或能拍攝車子經過之影像，惟恐無法攝得車子內乘坐何人？及乘坐幾人？更何況本案被害人甲○○住處前並無裝設監視錄影帶，○○○區○○路口之監視錄影帶，亦已逾保存期限，被告此部分之聲請已無從查證，且無益於案情之澄清，附此敘明。
㈤另被告於本院94年3月17日準備程序時第1次提及其自案發地
點跑走時，曾遇見1位友人，該名友人可以證明其不在場云云，惟被告於警詢、偵查及原審審理中，均未提及其先行離開案發現場時，曾遇見得以證明其不在場之友人，且於本院94年2月17日準備程序中亦未提及有該名證人，嗣被告於同年2月21日提出刑事聲請狀，於同年3月14日提出刑事自白狀，亦均未提及有該名證人存在，嗣於同年3月17日準備程序時，始提及其先行離開甲○○住處後，有遇見1名友人云云，惟仍無法提出該名友人之姓名、年籍，遲至本案辯論終結後始具狀陳明該名友人係「丙○○」，請求傳喚，並要求再開辯論，本院斟酌被告於案發之92年5月20日後至94年3月17日前，從未陳明其於案發後先行離開甲○○住處，並曾遇見友人一節，該情節是否為真，另人啟疑。且設若被告於案發後他處遇見友人一節為真，亦無法證明其係單獨一人離開甲○○住處，蓋於被告遇見友人前，亦有可能「兔子」先行下車，或遇見友人之時間已與本案發生之時間有所間隔，可能性甚多，自不能以被告於案發後遇見友人即推得被告單獨先行離開案發現場，且未參與本案。況被告於本院94年3月17日準備程序時亦自承該名友人並目睹案發現場之情形，是該名證人能證述之情節，與犯罪構成要件並無關連，亦無益於本案犯罪事實之澄清，且被告於本案言詞辯論終結前始終無法提供該名證人之姓名、年籍，顯係未臻熟識之友人，則要求連姓名均不甚清楚之友人於案發後2年，出庭明確證述2年前某日某時是否見過被告等情節，若非事後串證，實係強證人所難，本院斟酌被告提出傳喚該名證人及聲請再開辯論之時機，認被告有故意延滯訴訟程序之情，認其調查證據及再開辯論之聲請，均無必要。
㈥綜合上述，被告加重強盜犯行，事證明確，所辯云云，係事後卸責之詞，應予依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，檢察官於原審認「兔子」所持之玩具手槍，雖未扣案，應認係凶器，而更正被告所犯法條為第330條第1項之攜帶兇器強盜罪(見原審卷第127頁)，惟綽號「兔子」者，所持之玩具手槍不能證明有殺傷力，因該槍並未扣案，無法檢驗該玩具手槍之重量、長度及材質，尚無法認定該玩具槍，足以對人身體造成傷害，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難認該未扣案之玩具槍係屬兇器，故檢察官認被告係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪起訴書所載之罪名，尚有誤會，於本院審判時，本院已告知被告所犯法條係刑法第328條第1項罪名，爰於社會基本事實同一之範圍內，變更起訴之法條。被告與姓名、年籍不詳綽號「兔子」之成年男子間，就強盜部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告曾於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑
7月確定，甫於90年3月9日執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄在卷可按，被告其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯上開有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，而對被告之強盜犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據以前，即對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第288條第3項規定，除簡式審判程序外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，又為使審判程序集中進行，同法第273條第1項明定法院得於第1次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，處理同條項所列各款，及同法第274條、第276條至第278條等規定之事項。故準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依刑事訴訟法第276條第1項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。（最高法院93年台上2033號判決意旨參照)本案原審受命法官於93年3月
3日之準備程序自行訊問證人甲○○，且本案亦無法院預料證人不能於審判期日到場之情形，是原審之準備程序違背直接審理原則與言詞審理原則，非無瑕疵。㈡本案共犯即綽號「兔子」者，所持之玩具手槍不能證明有殺傷力，且因未扣案，無法檢驗該玩具手槍之重量、長度及材質，自無法認定該玩具槍，足以對人身體造成傷害，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，無法認係屬兇器，原審判決論被告以刑法第330條第1項之加重強盜罪，尚有違誤。被告上訴否認犯罪，並以上詞置辯，雖無理由，惟原判決仍有上揭可議之處，自應由本院將原判決有關加重強盜部分連同所定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳及其犯罪之動機、手段、以強盜手段強取財物，嚴重危害社會治安，被害人心理所受傷害至鉅，其犯罪後卸詞狡辯之態度等一切情狀，就強盜部分量處有期徒刑6年，以資懲儆。至於被告與「兔子」共犯加重強盜所使用之玩具手槍1支並未扣案，且非違禁物，並無證據證明尚屬存在，爰不諭知沒收。另同時扣案之銼刀2支被告供稱係其所有，但未持以犯本案，亦無證據可以證明被告持以犯罪，又扣案之鐵圓規、斜口鉗、起子各1支被告供稱係上開自用小客車車主所有，並無證據證明係被告所有供與本案犯罪所用或預備之物，均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第328條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國94年5月16日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官林明俊法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國94年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。