裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第41號民事判決
裁判日期：民國99年07月07日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度上易字第41號上訴人顧得國際有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人璟森景觀設計有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 柯尊仁 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於民國98年12月24日臺灣高雄地方法院98年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於99年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國97年6月24日及25日，向被上訴人訂購峇里島進口之發呆亭8組及12組，每組新臺幣（下同）68,250元，合計1,365,000元，約定定金支付30％，貨到臺灣支付50％，安裝完成或貨到工地14日內給付尾款。詎其中10組於97年7月31日運抵上訴人工地後，上訴人就依約應給付之款項僅支付40萬元，尚有貨款760,250元未給付，經被上訴人於97年8月5日及7日分別催告後仍未給付。上訴人雖抗辯應給付之價金需扣除修補瑕疵與減價收受此二部分之費用，然因兩造契約本不包含發呆亭之組裝，故該修補瑕疵費用不應包含上訴人所提出之每組5,000元共50,000元之組裝費；且因修補瑕疵後，上訴人仍遭台北縣鶯歌鎮公所（下稱鶯歌鎮公所）減價收受，顯見該瑕疵已非被上訴人所造成，被上訴人所交付之物品並無瑕疵，不應由被上訴人負擔，自不得自上訴人應給付之價金中扣除，即便扣除，該費用亦不應超過為上訴人修補之木工 賴世勇 所稱之10萬元修補費用。至上訴人主張解除契約之部分，因兩造約定發呆亭由上訴人自行組裝，而上訴人組裝方式有誤造成骨材龜裂，此並非發呆亭原有之瑕疵；另發呆亭屋頂陶瓷寶蓋部分雖有毀損，但被上訴人亦已表示願意更換新品，此部分係屬可補正之瑕疵；復由上訴人僅自行進口10組發呆亭，可知被上訴人先前所交付之發呆亭縱有瑕疵，亦未達解約之程度；況被上訴人已進口之另外8組發呆亭尚未交付予上訴人，上訴人無法主張瑕疵擔保責任，故上訴人均無解除買賣契約之理由等情，爰依買賣之法律關係，求為命上訴人給付被上訴人760,250元，及其中623,750元自97年8月10日起、其中136,500元自97年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
二、上訴人則以：兩造係簽訂2個發呆亭買賣契約，分別約定於97年7月31日交付8組及8月31日交貨12組。被上訴人於97年8月2日交付10組，其中為第一次買賣契約中之8組與第二次買賣契約12組中之2組，然交付之貨物尺寸不符而無法安裝，經上訴人催告後被上訴人仍不改善，但上訴人因工期問題，只好忍痛收受使用已送達之10組，惟上訴人因被上訴人所交付之10組有瑕疵之發呆亭，而支出136,000元之工料費用，上訴人自得以此數額請求減少價金，或主張不完全給付之損害賠償，並上訴人因遭鶯歌鎮公所扣款39,336元，共計175,336元，與被上訴人本件請求主張抵銷。又97年6月25日第二次買賣契約，原記載97年8月31日交貨，上訴人以原子筆刪除修改為97年7月25日交貨，如認未獲被上訴人同意，則兩造買賣契約意思表示不一致，該第二次買賣契約不成立，縱認該買賣契約成立，亦因第二次買賣契約12組中之
2組已有瑕疵，則第二次買賣契約另外10組必有相同之瑕疵，上訴人已於97年9月9日合法解除第二次買賣契約。況依第二次買賣契約罰則被上訴人每逾1日交貨應罰違約金之約定，被上訴人已逾20個月之久未交貨，上訴人亦得主張以該違約金與被上訴人本件請求貨款抵銷，被上訴人亦無任何款項可請求等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應給付被上訴人674,250元，及其中537,750元部分自97年8月10日起，另其中136,500元自97年8月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求；被上訴人就敗訴部分未據聲明不服。上訴人對於敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於97年6月24日及25日，向被上訴人訂購峇里島進口
之發呆亭8組及12組，每組68,250元，合計1,365,000元，約定定金支付30％，貨到臺灣支付50％，安裝完成或貨到工地14日內給付尾款。
㈡被上訴人已交付10組發呆亭與上訴人，上訴人並付款400,000元。該10組經鶯歌鎮公所減價收受扣款39,336元。
㈢被上訴人於97年8月5日進口8組發呆亭運抵臺灣，惟並未交付予上訴人，上訴人亦未支付其餘款項。
五、本件爭點：㈠上訴人得否就被上訴人已給付之10組發呆亭部分主張減少價金或抵銷？如得主張，金額應為若干？㈡上訴人主張97年6月25日第二次買賣契約，原記載97年8月31日交貨，上訴人以原子筆刪除修改為97年7月25日交貨，如認未獲被上訴人同意，則兩造意思表示不一致，該第二次買賣契約不成立，是否可採？㈢上訴人是否得就後10組發呆亭部分主張解除契約？㈣上訴人所應給付之數額為若干？茲分述如下：
㈠上訴人得否就被上訴人已給付之10組發呆亭部分主張減少價
金或抵銷？如得主張，金額應為若干？⒈按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第354條、民法第359條分別定有明文。
⒉被上訴人固不爭執已給付之10組發呆亭有陶瓷寶蓋毀損之瑕
疵（原審卷第69頁），惟就上訴人所舉之其他瑕疵如龜裂破損或尺寸不合，均稱係因上訴人組裝不慎或不會組裝所造成，並否認有無法組裝之瑕疵云云。惟證人即上訴人公司工地主任丙○○於原審證稱：當時貨櫃到時，因被上訴人之人員 林世偉 表示有事無法到，所以徵求他們同意後先開櫃。開櫃時有五個穿著制服的海關人員陪同，因為他們懷疑有夾帶非法物品，所以他們有當場看到我們開貨。開櫃時，櫃內物品很凌亂，可能在高雄關就有被開櫃檢查，因為包裝有破損，所以東西有破壞，我們當時就立刻聯絡林世偉，他表示要第二天分貨時再一併處理。第二天分貨就如同林世偉所述，而且編號很混亂，所以需要時間摸索，等真正分完後，我們有要求他們試組裝壹組，也如同證人林先生所述，他們只裝到柱子部分，我們確認沒問題後，因為時間已晚，林先生他們要趕回高雄。後來我們自行組裝時發現所有的問題都在屋頂部分，我後來也有去峇里島看，出口商是先組裝後再拆開運送，不過組裝後再拆開密合度就會有影響，例如說釘孔就無法密合，而他們在屋頂部分就少了壹條貫穿的細樑等語（原審卷第110-111頁）。另證人即上訴人公司雜工 張坤照 亦證述：貨櫃到時有5個警察在場，我在那邊搬運，除了我之外，也有其他木工在場搬運，我們當時有發現可能包裝有瑕疵很凌亂，好像已經被翻過，而且瓦片部分有脫落。第二天的時候我們就按照照片及編號分貨。印象當中好像見過林世偉先生，後來丙○○分的過程中，我看到屋頂下面的木板很薄，而且裂開。我們有先組裝一次，但是組不起來，後來有跟被上訴人公司聯絡，後來有木工 賴世昌 就建議要補強底下的木板，賴世昌算是承攬上訴人工作，他表示要換全新的木板，後來換了以後就組裝完成。而證人即受上訴人委任修補前開被上訴人所交付發呆亭之賴世勇亦到院證述：第一天開櫃時，好像有關稅局和警察的人有來查，而且一開櫃就很凌亂，很像之前就被打開翻過。組裝時，我們是先從四根柱子開始，後來屋頂有問題，因為應該要等邊等距，但是他們四邊的屋頂隔頂不是等腰三角形，而無法組裝。而且在頂蓋部分組裝時也沒有著力點，所以會有散開的問題。而材料部分，屋頂上的魚鱗板可能因為沒有包裝好，所以有破損，還有頂蓋的瓷器部分也有破損。而木頭方面大致上沒有問題，主要問題都是在屋頂。而上訴人所提供之照片（原審卷第31至38頁）都是當時開櫃後或組裝當時的狀況，曾見過林世偉，亦曾跟他反應過物料破損之問題，後來屋頂有問題時，我有打過電話跟林世偉聯絡，他表示這些東西破損是難免的，他說就修補看看。至於如何修補是老闆問題，不是我的問題，不過後來是我自己購買材料來修補等語（原審卷第143至145頁）。而證人即被上訴人所屬員工林世偉亦證述：我剛到工地時，有看到瓦片的部分有破裂，還有屋頂燒製的頂蓋，頂蓋部分有三個破裂的比較嚴重，我有跟丙○○先生說如果有需要我們可以補新的給他，而上訴人所提出之照片（原審卷第31至38頁）曾經見過，是後來丙○○傳給我的，當時寶蓋部分有破裂，夾板部分有看過有裂開沒錯，但如果是我們組裝，我們會請組裝人員修補，但因為本件是上訴人自行組裝，而且上訴人也沒有跟我們告知，所以我們沒有給他們新的夾板等語（原審卷第107至109頁）。
⒊由上開證人丙○○、張坤照及賴世勇之證詞，渠等既均分別
明確證述該10組發呆亭之貨櫃送至工地開櫃時，物品很凌亂，包裝有破損，東西有被破壞等語；而被上訴人所屬人員林世偉亦不否認所送至上訴人之10組貨物，除有被上訴人所不爭執之寶蓋破裂外，尚有夾板破裂的問題，且再參上訴人所提出之現場照片，被上訴人所檢送之10組發呆亭，曾有底板毀損破裂、骨材龜毀損、屋頂接縫毀損、接合缺失、陶瓷屋頂寶蓋毀損、屋延尺寸不足等情（原審卷第32至36頁），則堪認被上訴人所提供予上訴人之10組發呆亭，應確有瑕疵無訛。至證人林世偉雖稱：上訴人所提出之裂縫及尺寸參差不齊之部分，可能是組裝的問題，而接合缺失部分，因其上會有收編的瓦片緣覆蓋上面，所以不會外露應不算是瑕疵，因為只要瓦片緣蓋上後就可以遮蔽，有部分是上訴人的組裝方法有錯誤所造成云云。然證人賴世勇已證述：組裝時上訴人曾提供相關資料給我參考，也有交付照片資料，跟被上訴人所提出的照片相同。我也是照被上訴人的步驟來做，可是畫的跟實際的不一樣等語（原審卷第145頁）。參以證人林世偉亦證述曾告知證人丙○○組裝方式並提供由出口商所提供之照片等資料等語（原審卷第109頁），則證人林世偉上開所為係因上訴人自行組裝之問題方致瑕疵等證詞，尚難為有利被上訴人之認定。又被上訴人雖復提出其所組裝之照片，欲證明其所提供予上訴人之物品並無瑕疵，然被上訴人所提出之照片縱係為真，亦係以尚置於被上訴人處而尚未交貨之發呆亭為組裝，客觀上尚無由推論被上訴人先前所交付之10組發呆亭並無瑕疵。
⒋被上訴人所提供之10組發呆亭既有上開所述之破損瑕疵，揆
諸前揭說明，上訴人就該10組部分應得主張減少價金。就上訴人主張支出工料費之部分，證人賴世勇證稱該費用為防水夾板之費用，其餘則為工錢，包括屋頂拆開上夾板的工錢等語（原審卷第145、146頁），則該工料費確屬修補該10組發呆亭之瑕疵所必要。惟因兩造之買賣契約並不包含組裝費，故該工料費即應扣除在貨物沒有問題的情形下，上訴人本應負擔之組裝費，依證人賴世勇所證述，沒有問題的情形1組為5,000元（原審卷第146頁），共計50,000元之部分即非屬修補瑕疵之支出。另據上訴人所提出付予證人賴世勇款項之付款簽收簿所載，上訴人共支出140,020元（原審卷第
194至196頁），與上訴人所主張之136,000元（原審卷第
170頁）相較，尚有部分未為扣除之主張，惟上訴人已稱減價金額沒有擴張（原審卷第183頁），故仍應以上訴人所主張之136,000元為計算之基礎。至被上訴人雖稱應以證人賴世勇所稱之10萬元為修補費用之上限云云，然查證人賴世勇當時係稱「預估最少要10萬」（原審卷第144頁），並非僅以10萬為度，故被上訴人所為主張，實有誤會。以上訴人主張之136,000元扣除組裝費50,000元後，上訴人共支出必要之修補費用86,000元，得就此部分主張減少價金。至另上訴人主張遭鶯歌鎮公所減價收受之部分，被上訴人不爭執該10組減價之計算方式與減價之證據（原審卷第174頁），惟辯稱上訴人修補後仍有瑕疵，已非被上訴人所造成等語。經核該10組發呆亭分別安裝於東湖路、大湖路景觀花圃、建國國華路景觀花圃、建國路（鄰鶯歌溪）旁景觀花圃等處，此經證人賴世勇在原審證述明確（原審卷第145頁）；而觀鶯歌鎮公所之驗收紀錄，該10組與圖說不符之部分大均係為①、
③、⑤所示，分為涼亭柱底間距離、涼亭平面與頂部橫樑距離、柱寬此3部分（原審卷第135至136頁），然因兩造間契約就買賣標的之約定，就規格部分，僅簡略約定為350×
200×180公分，有兩造契約書在卷可憑（原審卷第6、7頁），依鶯歌鎮公所之驗收記錄，並未就系爭發呆亭之總長、總寬及總高度為指摘，則上訴人遭鶯歌鎮公所予以扣款之理由，應係上訴人未依其與鶯歌鎮公所之契約而交付具備一定品質之物，而與被上訴人所交付之物品無涉，是上訴人此部分遭鶯歌鎮所公扣款之部分，自無足以作為上訴人可向被上訴人為減價請求之依據，上訴人此部分之主張，即屬無據。綜上所述，上訴人所得主張減少價金之總額應僅為86,000元。而上訴人就此部分之瑕疵已先主張減少價金，即不能再依不完全給付之規定請求被上訴人賠償其損害，無法再以此損害主張抵銷之抗辯，併此敘明。
㈡上訴人主張97年6月25日第二次買賣契約，原記載97年8月
31日交貨，上訴人以原子筆刪除修改為97年7月25日交貨，如未獲被上訴人同意，則兩造意思表示不一致，該第二次買賣契約不成立，是否可採？⒈經查，兩造97年6月25日簽訂之買賣契約書，原鉛印記載：
㈢交貨日期：「97年8月31日交貨」、㈩罰則：「每逾1日應罰總價千分之二為違約金」；嗣用原子筆將交貨日期更改為97年7月25日、罰則違約金更改為千分之三，有該買賣契約書可稽（本院卷第31、32頁）。
⒉上訴人初則主張其係經被上訴人同意後修改云云，然為被上
訴人所否認，而上訴人復未能舉證以實其說，且參之上訴人在原審自承：「被告（即上訴人）因承攬台北縣鶯歌鎮公所發包之工程需要，於97年6月24日與原告（即被上訴人）簽約訂購8組峇里島進口發呆亭，每組金額68,250元，約定交貨日期97年7月31日，嗣後被告再另訂購12組，約定交貨日期97年8月31日，兩造分別有簽訂買賣契約書」等語（原審卷第27、28、170頁），是上訴人主張其係經被上訴人同意後修改云云，應無可採。益見被上訴人所稱其當時繕打上開買賣契約書時係依據雙方於電話聯絡時所達成之共識，才將交貨日期繕打為97年8月31日等語，應屬可信。上開第二次買賣契約早因雙方意思表示一致而成立，自不因上訴人事後以原子筆將交貨日期刪除修改為97年7月25日交貨，未經被上訴人同意而謂該買賣契約尚未成立，上訴人嗣後據此辯稱該第二次買賣契約未成立云云，自無可採。
㈢上訴人是否得就後10組部分主張解除契約？⒈按物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物
依民法第373條之規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如該瑕疵於危險移轉時仍非屬不能除去，或出賣人未確定的拒絕擔保，則買受人尚不得依民法第359條之規定解除契約（最高法院87年台上字第1212號、86年台上字第1689號判決要旨可參）。又因買賣之標的物有瑕疵而解除契約，與因解除契約顯失公平而僅得請求減少價金，在實體法上為兩種不同之請求權，在訴訟法上為兩種不同之訴訟標的。故價金減少請求權與契約解除權得擇一行使，是為原則，然依其情形，解除契約顯失公平者，則依民法第359條但書規定，買受人僅得請求減少價金（最高法院96年台上字第1277號判決要旨參照）。
⒉上訴人雖稱被上訴人已給付之10組有瑕疵，故尚未給付之10
組亦必有瑕疵，因而拒絕受領並主張解除契約云云。然已給付之10組發呆亭固有前開所述之破損瑕疵，但尚難認有不能組裝之瑕疵，已如前述。且之後運至臺灣之8組發呆亭既非同次運送以及同批貨物，即不必然有相同之破損瑕疵。上訴人並未檢視已運至臺灣之其他8組發呆亭，亦未能提出有何證據足認該8組發呆亭必有相同之瑕疵，即遽稱未給付之10組發呆亭必有相同瑕疵而欲解除契約，自無可採。且倘未給付之10組果有相同之瑕疵，被上訴人歷次書狀亦已表達未拒絕擔保之意（原審卷第71、72、187頁），證人即被上訴人公司之設計師林世偉亦證稱，開櫃當時有就頂蓋部分破損向上訴人公司人員表示可以補新的給他等語（原審卷第107頁）。可知被上訴人雖有辯稱部分瑕疵係因上訴人不會組裝所造成，但仍非全然拒絕擔保已給付10組之瑕疵。又被上訴人已給付之10組發呆亭，嗣後仍經上訴人修補並施作完成交付與鶯歌鎮公所，則應可認未給付之10組即便有瑕疵，亦屬能修補而非不能除去之瑕疵。參酌前揭說明，被上訴人並未確定的拒絕擔保，瑕疵在危險移轉前也非屬不能除去，則上訴人於後10組給付前即主張解除契約，應無理由。又兩造就買賣20組發呆亭之交易係分2次分別締約，各為8組與12組，此為兩造所不爭。被上訴人既向上訴人給付10組發呆亭，應可認為第二次買賣契約中有2組已與第一次買賣契約中之8組一同送達。則上訴人係就第一次買賣契約之8組與第二次買賣契約之2組部分給付，併予向被上訴人主張減少價金。
參酌前揭說明，因物之瑕疵擔保而欲主張減少價金或解除契約時，原則僅得擇一為行使。故上訴人對於第二次買賣契約之瑕疵給付，既已選擇透過減少價金之方式請求被上訴人負瑕疵擔保責任，則上訴人就第二次買賣契約尚未給付之10組部分，實已無法另行主張解除契約。是上訴人就後10組部分主張解除契約，並無理由。
㈣上訴人所應給付之數額為若干？⒈依兩造所簽訂之買賣契約，上訴人應先支付30％之訂金，並
於貨到臺灣付款50％，安裝完成或貨到工地14日內給付尾款。今被上訴人既已將18組發呆亭運抵臺灣，並將其中10組送至上訴人工地，則依前開買賣契約所約定之付款方式，上訴人所需給付之款項共為1,160,250元（計算式：(1,365,000×0.3)＋(68,250×18×0.5)＋(68,250×10×0.2)=1,160,250），扣除上訴人已經給付之400,000元與上訴人所得主張減少之價金共86,000元，則上訴人尚須給付被上訴人674,
250元。⒉上訴人並不爭執在被上訴人之請求有理由下，所為請求數額
之計算方式（原審卷第183頁）。又因被上訴人催告上訴人給付貸款，第一次係於97年8月5日發函催告上訴人應給付623,750元，包括20組發呆亭之定金（占總價金之30％，金額為68,250×20×30％＝409,500）、及18組已運至臺灣之第二階段款項即總價之50％（金額為68,250×18×50％＝614,250），並扣除上訴人已支付之40萬元，合計為623,750元，上訴人於97年8月6日收受；另於97年8月22日發函通知上訴人支付本件全部請求之金額即760,250元，上訴人則於97年8月26日收受，有存證信函及送達回證可稽（原審卷第10至12、61至64頁），上訴人所為減少部分價金之抗辯，性質實與抵銷相類，參照民法第335條之規定，應溯及自最初得為此部分之抗辯時，消滅被上訴人此部分之請求，則被上訴人之請求，其中623,750元之部分，應先扣除上訴人所為減少價金有理由之部分即86,000元。是被上訴人可請求之部分，即為674,250元，而其中537,750元自97年8月10日起、其中136,500元自97年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊至上訴人主張：依97年6月25日第二次買賣契約書，罰則約
定每逾1日應罰違約金，被上訴人已逾20個月之久未交貨，上訴人主張以該違約金與被上訴人本件請求貨款抵銷，被上訴人亦無任何款項可請求云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第26
4條第1項前段定有明文。查97年6月25日第二次買賣契約，兩造係約定於97年8月31日交貨已如前述，而被上訴人於97年8月5日即以存證信函通知上訴人在上訴人未依約給付約定之價金前，被上訴人暫不交貨等詞，有高雄地方法院郵局存證信函第2356號可稽（原審卷第10、11頁），足見被上訴人已行使同時履行抗辯權，即不發生遲延責任之問題，是上訴人主張被上訴人已逾20個月之久未交貨，依罰則約定應給付違約金並以此主張與被上訴人本件請求貨款抵銷云云，應無足取。
六、綜上所述，被上訴人依買賣契約之法律關係請求上訴人給付674,250元，及其中537,750元自97年8月10日起、其中136,500元自97年8月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月7日
民事第五庭
審判長法官曾錦昌法官謝肅珍法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年7月7日
書記官黎珍