裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第35號上訴人即被告甲○選任辯護人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第258號中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度營偵字第1543號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲男部分撤銷。
甲男對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共二罪，各處有期徒刑柒年陸月，應執行有期徒刑捌年。
事實
一、甲男（警卷代號00000000B，姓名年籍詳卷）係未滿14歲甲○（警卷代號00000000，民國00年0月00日生、姓名年籍詳卷）之外祖父，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。甲○因母親乙○(警卷代號00000000A，姓名年籍詳卷)在外地工作不便照顧甲○，而長住在甲男住處。甲男明知甲○係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲女子為性交之犯意，分別於(1)95年9月8日左右、(2)95年9月15日左右，趁甲○在其住處一樓浴室洗澡時，利用浴室門鎖損壞無法鎖閉之機會，以裝水為由，進入浴室內，違反甲○意願，強以手指進入甲○性器之性交行為二次得逞。嗣因甲○向學校老師告知遭乙○同居男友丙○○(業經本院判處罪刑在案)性侵害後，於學校召開相關輔導會議中，乙○乃向學校老師陳述甲男上開行為，再經學校詢問甲○後，始報警查獲上情。
二、案經被害人甲○訴由台南縣警察局新營分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、關於證人即被害人甲○、乙○於警詢之供述部分:按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查:
(一)本件被告甲男與其選任辯護人雖就證人甲○於警詢之證述爭執無證據能力。然查，證人甲○於警詢證稱:「被告有以中指插入伊陰道內」等語(見警卷第2頁)；核與證人甲○於原審96年10月9日審理時證稱:「阿公手指沒有插進尿尿地方」等語(見原審卷第127頁)，前後雖不一致，然與證人甲○於偵查、原審96年11月14日審理期日及本院均證稱:「阿公有用手指進入伊下體」等語(見偵卷第25頁、原審卷第155頁、本院卷第172頁反面)相符，參以證人甲○於警詢之證述，與案發時間較為接近，記憶應較為清楚，且其外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，復無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人甲○於警詢時就被告甲男有以中指進入甲○下體之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人甲○於警詢之陳述，應有證據能力。
(二)本件被告甲男雖就證人乙○於警詢之證述爭執無證據能力。然查，證人乙○於警詢證稱:「甲○告訴伊被告甲男用手撫摸甲○下體後，並用中指【伸入】甲○下體內」之證述部分(警卷第8頁)；核與證人乙○於原審96年8月7日審理時證稱:
「甲○說他阿公用手指【摸】她下體」等語(見原審卷第82頁)，雖略有出入，然與證人乙○於偵查證稱:「甲○說在洗澡時阿公有用中指伸入伊下體」等語相符(見偵卷第44頁)，參以證人乙○於警詢證述時之外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，復無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故證人乙○於警詢時就甲○說被告甲男有以手指進入甲○下體之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人乙○於警詢之陳述，應有證據能力。
二、關於證人即同案被告丙○○於警詢、偵訊及羈押庭之證據能力部分:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，形事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件同案被告丙○○於警詢之供述，對被告甲男而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證據。且觀諸同案被告丙○○於警詢之供述，僅就其涉犯強制性交犯行部分為陳述，並未提及被告甲男之犯行部分。復查無法律特別規定得例外作為證據之情形，故認同案被告丙○○於警詢證述，對被告甲男而言，並無證據能力。
(二)按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年臺上字第1373號、96年臺上字第3527號判決意旨參照）。查本件同案被告丙○○於偵訊係乃被告身分而為陳述，故未經具結，且經本院於99年5月4日審理期日詢諸公訴檢察官及被告辯護人，是否聲請詰問同案被告丙○○？然公訴檢察官及被告辯護人均表示不以同案被告丙○○為證人行交互詰問，即已捨棄對同案被告丙○○之對質詰問權(見本院卷第177頁)。又被告甲男及其選任辯護人，復未釋明同案被告丙○○於偵訊之陳述，對被告甲男而言，有何顯不可信之情形，故依上開最高法院判決見解，應認同案被告丙○○於檢察官前所為之陳述，對被告甲男而言，仍有證據能力。
(三)同案被告丙○○於原審羈押庭所為之陳述，乃以被告身分於於審判所為之陳述，非屬傳聞證據，且被告辯護人於本院審理時已表示捨棄對同案被告丙○○之對質詰問權，已如前述故認被告丙○○於原審羈押庭所為之陳述，亦有證據能力，並經本院於99年5月4日審理期日裁示在卷(見本院卷第177頁)，併此敘明。
三、另按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件卷附證據資料，除被告及辯護人前開所爭執者外，檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告甲男矢口否認有上揭強制性交之犯行，並辯稱：我是冤枉的，我年紀那麼大了，不會做違法的事情。我女兒自從離婚之後與我孫女回來住我家都是我在照顧，上學都是我在照顧，我勸她不可以說謊，也曾經罵過她，可能是這樣而懷恨，我女兒因為夜間打電話講話過於大聲曾被我罵，所以對我說她不承認我是他的父親，甲○原先是住在我家，後來我女兒(乙○)將孫女(甲○)帶到丙○○那裡住才出事情。我是清白的，甲○在浴室，門沒有鎖，我只是進去接水，要裝飲水機，請原諒我云云。
二、經查，被告甲男為被害人甲○為祖父，甲○因其母親乙○外出工作不便照顧甲○之故，而長住於甲男之住處，甲男亦明知甲○係未滿14歲之女子等事實，業據被告丙○○、證人乙○分別於警詢、偵訊及原審供證明確，並有甲○之年籍資料在卷可稽，此部分事實自堪認定。
三、次查:甲○於寄住甲男住處之95年9月8日起至95年9月21日止期間，約每星期一次，遭甲男趁甲○洗澡時，以裝水為由進入浴室，強以手指進入甲○性器性交行為約二次得逞之事實，業據證人甲○、乙○證述如后，茲分別說明如下:
(一)關於證人甲○之證述部分:
1、證人甲○於95年11月23日警詢證稱:「在我念六年級上學期時阿公就會利用我洗澡的時間進到浴室內用他的手摸我的下體，並將中指插入我的陰道內，至少有10次。阿公家浴室的門壞掉，但都沒有修理，那時沒有其他人看到及知道。那時並沒有告訴任何人，我那時也不知道為何沒有告訴其他人。我於搬來鹽水時就告知媽媽阿公對我性侵害，我要對阿公甲男提出性侵害告訴」等語(見警卷第1-5頁)。
2、證人甲○於95年12月7日偵訊證稱:「我在和甲男同住時他有對我性侵害，95年9月8目之後每隔一星期，就在我洗澡時，他到廁所內摸我的下體，他用他的左手中指插入我的下體內，他都沒有講話，他一進去後就開始摸，摸完之後他就出去了，我就又開始洗澡。我沒有叫他不要摸，因我不敢講也不叫怕他打我。在搬到鹽水的第一天有將此事告訴我媽媽。廁所門的鎖壞了，我媽媽有叫甲男換他都不換。甲男最後一次對我性侵害是在95年10月1日，甲男用中指插到我下體後手指有動，第一次和第二次沒有流血，第三次之後就開始漸漸開始流血，但他未幫我擦藥。」等語(見偵卷第24-26頁)。
3、證人甲○於原審96年10月9日審理期日證稱:「阿公平常與我相處還好，阿公有在我念六年級上學期，在洗澡時候欺負我。阿公以手指伸進尿尿的地方(以大姆指朝上放在外陰部，其餘手指放在陰道)。我會有不舒服感。當時候沒有他人。每次時間一下子。阿公在浴室摸我時，阿嬤在廚房煮飯，廚房在外面，其他人去上班。阿公到浴室時，手裡沒有拿東西，阿公是用左手摸我。阿公摸你時，我有告訴媽媽，在鹽水時。我平常跟阿公關係還好。我每天約下午4、5時洗澡，我都會在8點前洗完澡。洗澡時，舅舅、舅媽上班，阿嬤在煮飯，兩個妹妹在隔壁就是大舅舅 張協 進那邊。阿公手指沒有插進尿尿的地方，只用大拇指以外其他指頭摩擦尿尿的地方。（你曾於警局陳述阿公用中指插入尿尿的地方?）時間太久，已無印象，記憶中當時不是用中指。住白河時阿公做此事約略有10次，會痛，沒有流血。如果下次阿公還要用他的手指進入我的下體，我不願意。」等語(見原審卷第121-131頁、第134-135頁)。
4、證人甲○於原審96年11月14日審理時證稱:「我在洗澡的時候，我阿公都會到浴室去摸我。因為阿公會打我，所以我不敢反抗。他之前會打我。阿公摸我的時候，手指頭有進入我尿尿的地方，但他沒有伸的很進去。」等語(見原審卷第154-156頁)。
5、證人甲○於本院99年5月4日審理時證稱:「(你在警察局、檢察官前，有說阿公有用手指頭深入你尿尿的地方，後來在原審開庭時，又說阿公只有用大拇指以外的指頭摩擦你尿尿的地方，可否確認阿公有無用手指頭深入你尿尿的地方？)有。(阿公有摸你的這件事情，是你跟阿公住就跟媽媽講，還是你搬到鹽水跟丙○○住，才跟媽媽講？)搬到鹽水後，才跟媽媽講。在白河時，媽媽不知道，媽媽叫我跟她一起搬到鹽水住，不是因為阿公摸我的原因。(你之前說，阿公摸你大約有10次，對嗎？)對。(可是阿公說他只有進去舀水沒有碰到你？)我確定有。(你跟檢察官說從95年9月8日至95年10月4日你搬去鹽水這段期間，阿公摸你大概1個禮拜1次，可是，這樣算起來次數不到10次，你能否確定是總數10次？還是每個禮拜1次？)大概每個禮拜1次。(可是從95年9月8日到95年10月4日，如果每禮拜1次，應該只有4、5次？)我只記得1個禮拜大概1次。開協調會回來時，媽媽講阿公的事情，叫我一起講。在協調會之前，我搬到鹽水時就有跟媽媽講。(當時你洗澡時，外面的客廳是否有其他的家人？)沒有，阿嬤在煮飯，舅舅去上班。阿公大約(下午)5、6點我洗澡時摸我。阿公進浴室後，有舀水之後再出來。阿公摸一下子，摸了之後就離開。阿公先舀水再摸。(辯護人一直問你為何最初沒有提到阿公有摸你，是否係因他是你阿公，你不想讓他吃上官司？)不是，是因為開會那天阿公在那裡。(剛剛跟法官講你阿公確定有對你性侵害，是事實嗎？)是。(阿公摸你之後有流血嗎？)沒有，是丙○○摸我才流血的。」等語(見本院卷第177頁反面至第180頁反面)。
6、按告訴人或證人之陳述有部分前後不符時，非即應認其全部陳述均為不可採信，尤其關於行為動機、手段、經過及結果等細節方面，告訴人或證人之指證，難免或因時間經過而記憶失真，或因個人抗拒回憶被害經過，乃致前後所述未能完全一致，惟其就基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。經查，綜觀甲○上開證述，雖就被告甲男對其性侵之時間次數、甲男手指有無進入甲○下體、甲○有無因而流血等節，有所出入。但就被告甲男確有【於上開時地，利用進入浴室裝水機會，以手指侵入甲○下體數次】之基本事實之陳述，則無二致。且甲○為前開有關被告性侵害之陳述時，已約11、12歲(於本院陳述時已15歲，有其年籍在卷可考)，應已具有對於所見所聞為真實陳述之能力。至其就開始被害時間、頻率之細節部分，或係因距離案發時日已事隔多日、或因受害時心緒紊亂且身心受創，以致記憶未甚清晰，然尚不致因而影響其就上開基本事實所為陳述之可信性。(況且，甲○於偵查及原審審理中證述與甲男同住期間因浴室門鎖損壞，無法上鎖，致甲男得於其洗澡時進入浴室裝水一節，業經被告甲男、證人乙○(即甲○之母)、張○素(即被告配偶，姓名年籍詳卷)、張○婷(即甲○表姐，姓名年籍詳卷)、張○憲(被告之子，姓名年籍詳卷)等人於偵查及審理中證述無誤，足見甲男在甲○洗澡時確有進出浴室之情，益證甲○此部分證述真實可採。
7、另甲○雖於原審96年10月9日審理時曾稱：「阿公手指沒有插進尿尿的地方，只用大拇指以外其他指頭摩擦尿尿的地方」等語，惟其於原審同日審理時，另以輔助娃娃示範係以左手拇指朝上放在輔助娃娃外陰部，其餘手指放在陰道口，並陳述：「阿公以手指伸進尿尿的地方」（原審卷第125頁）；且嗣經原審於96年11月14日審理時，再次詢諸甲○確認甲男的手指頭有沒有進去其下體時，甲○則明確證稱：「有進去，但他沒有伸的很進去」（見原審卷第15頁筆錄）。按甲○於原審詰問時，年僅12歲，對於猥褻與性交行為之意義，未必完全明瞭，惟其分別於原審96年10月9日與96年11月14日審理期日，以左手拇指朝上，其餘手指朝下置於輔助娃娃下體方式，示範說明被告甲男對其實施性侵害行為之動作，前後一致。況甲○受訊時尚年幼，且事發距其受訊時已逾一年，甲○復遭被告甲男及同案被告丙○○先後實施性侵害，則其於受害驚恐之餘，就部分細節尚難期待其均能為鉅細無遺之陳述。另參諸甲○經原審詢問:「除了你洗澡時，阿公有無在其他時間進你睡覺的房間」時，其明確答稱:「沒有」（原審卷第129頁）；經詢問:「阿公摸你只有用左手嗎？」，其答稱:「是」（原審卷第126頁）；經詢問:「事後或者做此事時，阿公有無告知你不能告訴別人」時，其答稱：「沒有」等語（原審卷第128頁），均無何猶豫遲疑，甲○復對於被告甲男多次對其實施性侵害之時間及當時其他家庭成員之日常作息，亦為明確陳述，尚無明顯與事實矛盾之處。又甲○與被告甲男具有祖孫情誼，長期受甲男照顧，其間並無何仇怨，以甲○之年齡挾怨報復之可能性極微，是甲○自警詢、偵查、原審迄至本院審理時，均證述甲男於其洗澡時進入浴室，以手指伸入其下體一節，難認有虛偽或不可信情事，自堪據為裁判基礎。(至於被告對甲○為性交行為時間、次數等節之認定，詳如後七之(一)、(二)所述)。
8、至於，甲○於學校開會及偵訊中曾提及:甲男以手指進入其下體，第三次開始伊有流血乙節(見警卷第29頁、偵卷第26頁)，因與其於原審及本院明確證稱:「阿公做此事，會痛，沒有流血。下體流血是丙○○造成的」等語矛盾(見原審卷第128頁、本院卷第178頁)，顯有瑕疵，故不予採信；另甲○於原審96年10月9日審理期日證稱:被告甲男手指並未進入其性器乙節，核與其於警詢、偵訊、原審96年11月14日審理期日及本院均一致證述:被告甲男有以手指插入其下體之情不符，顯然陳述有誤，故不予採信；又甲○於偵訊雖稱:被告最後一次對伊性侵害是在95年10月1日等語(見偵卷第25-26頁)，然甲○於95年9月底(21日)即開始請假，由乙○帶往鹽水同住等情，業經證人丁○○(曾任甲○國小導師)及乙○於本院證述明確(見本院卷第112頁正反面、第181頁)，並有甲○前就讀國小學生轉出入學登記簿在卷可稽(見本院卷第152-163頁)。準此，甲○既於95年9月21日即由乙○帶往鹽水同住，而未再與被告甲男同住，則甲男自無於95年10月1日仍有侵害甲○之可能，故認甲○就此部分證述，亦不可採。
(二)關於乙○證述部分:
1、證人乙○於95年11月23日警詢證稱:「大約是在民國95年9、l0月份時候(詳細日期我不記得了)被害人告訴我，在台南縣白河鎮(甲男住處)，洗澡時遭0000-0000B(即甲男)性侵情事。被害人0000-0000(甲○)告訴我，他在台南縣白河鎮(甲男住處)一樓浴室(廁所)洗澡時，遭0000-0000B進入浴室，0000-0000B用手撫摸被害人0000-0000下體後，並用中指伸入被害人0000-0000下體體內，被害人0000-0000告訴我他總共被0000-0000B性侵10次。大約在民國95年9月底(詳細日期不記得了），我帶0000-0000至台南縣鹽水鎮玩時，他向我說明下體會痛，是0000-0000B性侵的。因為被害人0000-0000告訴我她遭0000-0000B性交情事，所以我決意帶0000-0000搬離番子園52號，不再與0000-0000B同住在一起。我與0000-0000約於民國95年10月4日遷入台南縣○○鎮○○里○○路○○○號。」等語(見警卷第7-11頁)。
2、證人乙○於95年12月25日偵訊證稱:「被害人之前是和我父親甲男同住，因我工作忙無法照顧她，所以她自國小4年級開始就在白河鎮和我父親同住，那裡有我母親、我弟弟、弟媳婦、大哥、大嫂等人。被害人讀五年級時我偶而帶她到我鹽水住處時她有告訴我說，她的下體會痛，我要帶她去婦產科檢查，她說不要，我說去西藥房買藥回來擦，她說好。我問她為何會痛，她說在洗澡時阿公進到浴室用中指伸到她的下體內。（你有無叫他要把浴室門鎖起來?）我家浴室門鎖已壞很久了，我有叫家人要處理，但都沒有換。我是在知道她阿公對他做這種事後，我才帶他去鹽水鎮，那時被害人是讀國小六年級上學期。」等語(見偵卷第43-46頁)。
3、證人乙○於96年8月7日審理時證稱:「後來要帶離甲男的住處，是因為女兒說她下體會痛，我問出原因為何會痛，她說尿尿那裡會痛，我利用休息時間，看她下體紅腫，我問她為何會那樣，她說她洗澡時，門沒有辦法鎖，她外公進去，是她外公用手指摸她的下體。甲○住在她外公那裡的那段時間，甲○有去我和丙○○同居的地方住。有時候住在她外公那裡，有時候住在鹽水我和丙○○○○鎮○○路○○○號的同居處。一個星期會來和我們住一次，是我女兒配合時間，她有休息的時間會來和我們住。」等語(見原審卷第78-83頁)。
4、證人乙○於本院證稱:「我女兒跟我說，他洗澡的時候下體會痛，我問她為何，她說在白河那邊，他洗澡時，因為門不能鎖，說他阿公進去用手指挖他的下體，因為這樣，我才帶他離開到鹽水住。是我女兒先講她有被阿公性侵，我才在國小通知詢問時講的。我告訴甲男部分實在，我女兒說阿公在她洗澡時叫她不要動，否則用水管打她，當時我女兒下體紅腫且有臭味。當時是因為我女兒下體會痛，是阿公挖的，我帶去診斷」(見本院卷第113頁反面-第115頁)、「(你為何要帶甲○搬到鹽水去？)我女兒跟我講，她洗澡時阿公會摸她下體。(你女兒剛剛有說，她搬去鹽水時才跟你講這個事情，在白河時你不知道，並不是因為這件事情才搬家的？)她有跟我講。(學校老師說，她95年9月21日就沒有去上學，是因為你帶她去鹽水了？)是，95年9月21日就跟我一起搬到鹽水住了。○○國小開學之後才帶走我女兒的。(在○○國小開協調會時，是你先跟老師說被告也有對你女兒作性侵害的事，甲○才說？)是，但係因我女兒私下先跟我講的。」等語(見本院卷第180頁反面-181頁面)。
5、綜觀證人乙○上開證述，雖就甲○係何時告訴乙○其遭被告甲男性侵、及乙○為何帶甲○去鹽水同住之理由、以及甲○下體流血受傷之原因等節；與甲○證述:「我下體流血係丙○○造成的」、「搬到鹽水後，才跟媽媽講(被甲男性侵事)，在白河時，媽媽不知道，媽媽叫我跟她一起搬到鹽水住，不是因為阿公摸我的原因。」等語矛盾(見本院卷第172頁反面-第173頁、178頁)，而未可盡信。然就乙○證述甲○有告知伊遭被告甲男性侵之事；核與甲○證述：「（問：阿公摸你時，有無告訴媽媽？）有，在鹽水時才跟媽媽講」等語相符（原審卷第126頁、本院卷第177頁反面）。參以證人張○蘭(被告女兒，姓名年籍詳卷)於原審亦證稱:「甲○有說過她被甲男(外公)性侵害過」等語(見原審卷第75頁)；及證人張○憲(被告之子，姓名年籍詳卷)於原審亦證稱:「我是聽我大姐說是甲○的母親跟她說的，說甲○被她的外公怎樣怎樣」等語(見原審卷第89頁)。足證，乙○證述甲○有告知其遭被告甲男性侵之情，堪信為實。
6、另依甲○上開證述，與其母乙○於偵查中結證陳述：「我問她（下體）為何會痛，她說在洗澡時阿公進到浴室用中指伸到她的下體內」等語（偵卷第44頁），互核一致。甲○復於原審審理時以輔助娃娃為工具模擬甲男對其性侵害之動作係「以大姆指朝上放在外陰部，其餘手指放在陰道口」，並稱「阿公以手指伸進尿尿的地方」（參見原審卷第125頁），則依甲○所述，被告甲男應有以手指伸入甲○下體之性交行為，應非虛構之情，自堪採信。被告就此雖辯稱:乙○可能因為夜間打電話太大聲被伊罵過，因而懷恨云云，然按乙○與被告甲男乃父女至親關係，衡情乙○應不致於僅因講電話遭被告責罵，即唆使甲○誣指被告甲男性侵之事。
7、又被告甲男雖以乙○明知其同居人丙○○對甲○實施性侵害，並引用乙○於警詢時陳述「要將甲○的第一次留給同居人丙○○」為由，辯稱乙○於○○國小召開上開會議時及嗣後向警方陳述甲男性侵害甲○之事實，均係為迴護其同居人丙○○，並唆使甲○配合同做不實指陳云云。然查，本件係因甲○向所就讀之國小輔導老師 涂瓊菊 陳述遭母親同居人即同案被告丙○○性侵害，該國小因而於95年11月23日通知家長召開會議，被告甲男與乙○均為受通知到場之家長，乙○於會議時始向學校人員陳述甲男性侵害甲○之事實，業據證人即涂瓊菊於原審審理時證述在卷（參見原審卷第158-163頁筆錄），且被告甲男對於上開事實經過亦不爭執。另依證人涂瓊菊證述：「（檢察官問：是會議當時還是會議當天被害人張小妹說她被阿公性侵害？）在會議的時候是媽媽進來我才知道，她是說兩個。（問：那這兩個是哪兩個？）就她的外公跟她媽媽的男朋友」等語（見原審卷第161頁），可知，乙○於會議當日即已明確指陳性侵害甲○之人為甲男與丙○○；乙○嗣於警詢與檢察官偵查中結證之陳述，亦均一致指陳性侵害甲○之人為甲男與丙○○，並對所見丙○○實施性侵害甲○之細節描述綦詳。是乙○於本院證述時固有迴護同案被告丙○○而改稱:伊之前於警詢、偵查指丙○○有性侵甲○部分不實在，而仍堅稱甲男部分指訴實在等語(見本院卷第114頁反面)，然衡諸證人甲○、乙○於報案之初即警詢時，即均指述被告甲男與同案被告丙○○均有對甲○為性侵害之情，並無特別偏袒隱匿同案被告丙○○之犯行。是倘乙○係為迴護丙○○，始設詞捏造甲男性侵害甲○之犯行，則其何致於同時亦指陳其同居人丙○○對甲○性侵害之事實，復於偵查中再結證陳述所見丙○○如何性侵害之過程。且乙○與被告甲男係父女，既將女兒長期託付甲男照顧，原應信任甲男身為外祖父，必將疼愛呵護甲○，則其間應無何深仇大怨，則乙○在知悉甲男性侵害其女後，基於父女情誼，對父親犯行隱忍不發，俟因同居人犯行被揭露，始將甲男犯行一併說出，並不違反常情。又甲○於警詢、偵查、原審及本院審理中所為有關被告甲男對其性侵害之情節，具體詳細，語氣肯定，並無模稜或遲疑，其於原審審理時，並以輔助娃娃示範甲男以手指對其實施性侵害時之動作，前後一致，而所述浴室門鎖損壞未修復致被告甲男得以進入之事實，亦與證人乙○證述相符，足認甲○指述尚無顯不可信情事，復無事證足資證明乙○有何偽證或教唆甲○偽證之事實。綜此，證人乙○雖或有袒護掩飾同案被告丙○○犯行之嫌，但尚無因而虛構被告甲男上開犯行之情形。被告甲男辯稱乙○向警方陳述其性侵害甲○之事實，係為迴護同案被告丙○○云云，亦非可採。
8、此外，證人乙○雖於原審證稱:甲○有說謊習慣習性；然經詢諸乙○有關甲○說謊之事例，乙○僅陳稱:甲○會說謊的原因係因為她怕我發脾氣，曾經我女兒家庭聯絡簿裡面，老師要聯絡什麼，她就把老師要聯絡的事情貼起來等語(見原審卷第78-79頁)；參以證人乙○於原審證述時，就同案被告丙○○犯行部分，已翻異前供改稱:並未說過有看到丙○○性侵甲○等語，而有迴護同案被告丙○○之情(詳見原審卷第80頁)，可知，乙○指稱甲○有說謊習性，無非係為掩飾同案被告丙○○犯行，且所舉甲○前開說謊事例，亦與本件案情並無關連，自不能僅以證人乙○片面偏頗之語，即謂證人甲○指訴有遭被告甲男性侵之情，為說謊不實。綜上，證人乙○前開證述，雖或有不實，然其就甲○向其陳述遭被告以手指侵入下體之情，核與證人甲○所述相符，並有證人張○蘭、張○憲等人之證述可佐，堪認乙○證稱甲○有告知遭被告甲男以手指侵入下體之情，堪信為實。
四、被告甲男雖辯稱：伊只是進去浴室裝水，並無對甲○為以手指進入下體之性交行為云云；另證人張○婷、張○蘭、張○素、張○憲等人雖均證稱:被告甲男應無前揭犯行云云，然上開證人分別為被告甲男之孫女、大女兒、配偶、兒子，與被告為血親配偶至親關係，是渠證詞原不無迴護偏頗被告甲男之虞，且 依渠 等如下證述，亦不足為被告有利之認定，理由如下:
(一)被告甲男雖辯稱:伊進入浴室，只是裝水云云。然被告甲男有趁甲○洗澡時，藉裝水之由，進入浴室以手指伸入甲○下體之情，迭於甲○於警詢、偵訊、原審及本院指證歷歷，已如前述。況被害人於案發時年已11歲，適邁入少女青春期，被告身為異姓長輩，亦應尊重其隱私，並知所避諱，況裝水並非急迫之事，被告平日縱果有進入浴室裝水之習慣，亦非不能等候甲○使用完浴室後，再進入裝水。被告屢趁甲○洗澡時，進入浴室裝水，顯無必要，且違常情，其辯稱僅係單純裝水云云，實難置信。況且，被告倘果無對甲○為本件犯行，何以於本院準備程序中竟稱:「請原諒我」等語(見本院卷第93頁反面)。由此，被告虛心畏罪之情，亦可見一班。
(二)證人即甲○表姐張○婷於偵訊證稱:「甲○在他們的浴室洗澡，我祖父家的浴室能關但沒法鎖。我祖父家之廚房和浴室是分開，浴室是在樓梯的旁邊，廚房是在後面，廚房內有水龍頭。我祖父要裝開飲機內的水會在浴室內裝，我曾看過甲○在洗澡時我祖父有進去裝水後就馬上出來。甲○沒有說我祖父對他如何」等語(見偵卷第38-39頁)。然甲○係於95年9月21日遷往鹽水與乙○同住時，才告訴乙○遭甲男性侵之事，業經甲○於本院證述明確(見本院卷第177頁反面)，則甲○於此之前，或因礙於寄住甲男住處，不敢跟家人吐實，而未告知證人張○婷有關被告甲男之犯行，本屬事理之常，自不能僅以甲○並未向證人張○婷說過有關被告甲男上開犯行，即為被告有利之認定。
(三)證人即被告甲男之大女兒張○蘭雖於原審證稱:「(你住在被告甲男家有多近？)騎機車五、六分鐘左右。(你平常多久回父親家？)想到就回去，住的很近，母親有病痛我就回去。告訴人(甲○)是我的外甥女，是我妹妹的女兒。【甲○有說過她被甲男(外公)性侵害過】。我是阻止她不要被載去新營，我相信我父親不會做那樣的事，也叫乙○不要將她同居人做的情形推到我父親的身上。（到底是甲○還是甲○的母親跟你說有被他外公性侵害?）是甲○的母親，甲○是否有跟我說我不記得了。（你是否曾經在95年11月20日去到○○國小與學生輔導老師說過?）是甲○說要回到外公家，他不敢再住新營，我們過去暸解。甲○母親說甲○在洗澡，我父親進去，有用手摸她的身體，但我不相信。甲○的母親是說摸身體。用手指頭是到後來才說出來的，是我妹妹就是甲○的母親說出來的，也不是直接對我說的。【我有問甲○這件事情。甲○是說有】，我跟他說不要聽人家講就這樣說。甲○是說有摸她的身體。（除了摸身體還有摸什麼地方?）沒有。沒有說用手指頭進入他的陰道內。我小時候，我父親不會這樣對我」等語(見原審卷第74-77頁)。按證人張○蘭既未與被告甲男同住，且被告甲男每次對甲○實施性侵犯行之時間甚短，況甲○已告知證人張○蘭被告有摸其身體之事，自不能僅憑證人張○蘭個人有限之見聞、經驗，即推斷認為被告甲男應無上開犯行，而為被告有利之認定。
(四)證人即被告甲男之妻張○素雖於原審證稱:「我家除了被害人甲○還有6個小孫女孩住在那裡。這些小孫女都在一樓洗澡。洗澡的門都關不起來。被害人甲○不曾跟我說她被性侵害，她有說騎腳踏車跌倒，尿尿會痛。她尿尿會痛，我沒有看她的傷口。妳家一樓洗澡間與客廳，就在旁邊而已，設在樓梯下的浴室。人在浴室洗澡，關門時候聽不清楚，門打開就聽得到。我先生甲男也會到浴室用水加飲水機。我沒有看過甲○在洗澡時，甲男到浴室用水。」等語(見原審卷第83-86頁)。然被告有趁甲○洗澡時進入浴室裝水之情，既經被告、甲○、證人張○婷、張○憲等人 陳明 在卷，已如前述。而證人張○素連被告有趁甲○洗澡時進入浴室裝水之事，都不知情，顯見其對於被告、甲○平日之行逕及互動情形，並不十分了解。自不能僅以其稱甲○不曾向其說遭被告性侵害之事，即認被告並無本件犯行。至證人張○素證稱甲○曾騎腳踏車跌倒，致尿尿會痛之情，縱然屬實，亦不足以排除證人甲○迭於警詢、偵查、原審及本院均明確指證被告有以手指侵入其下體之事實。故依證人張○素此部分證述，亦不足為被告有利之認定。
(五)證人即被告甲男之子張○憲雖於原審證稱:「我是被告甲男是最小的兒子。我家放在電視旁邊的開飲機加水，都是我父親用的，我不常加。我有看過父親在甲○在浴室洗澡時，進去浴室弄水，加開飲機。我看過好幾次，沒有算過。除了加水外，沒有不是因為加水而進去。他進去加水到出來有大約
5、6秒，且那時候浴室門都沒有關。（95年10月4日甲○去住鹽水鎮之前，你是否有聽訊甲○跟你說她被性侵害？）我是聽我大姐講的。我大姐說是甲○的母親跟她說的，說甲○被她的外公怎樣怎樣。我沒有問甲○母親事情的經過。我覺得我父親不可能作這種事情。我父親到浴室是拿自來水。不到廚房拿，要到浴室拿，是因為我太太在煮飯不方便，可能也是我父親的習慣，且浴室離客廳比較近，我父親的腳因車禍不方便，抬不高」等語(見原審卷第87-91頁)。然被告屢趁甲○洗澡時進入浴室裝水之行為，並不合常情，已如前述。且依證人甲○於原審及本院均證稱:被告只摸一下子等語(見原審卷第125頁、本院卷第180頁)，可知被告對甲○實施前述犯行之時間甚短，應係區區數秒內之事，此與證人張○憲上開證稱:被告進去加水到出來不過5、6秒之情，尚無違悖。故不能僅因證人張○憲證稱被告進入浴室時間很短，是認被告並無性侵甲○之可能。
五、至卷附通報時間為95年11月23日17時之「性侵害犯罪事件通報表」記載雖僅記載:「個案主訴案母之同居人作猥褻動作達六次，用手指深入陰道口內，1週1次」等語(見警卷第34頁)，而未提及被告甲男性侵之事。然甲○於95年11月23日下午2時許，在甲○當時就讀小學所召開之會議中，已有提及:「住白河時，洗澡時，阿公亦曾趁她洗澡時進入摸她的身體，…因廁所門壞了不能鎖，一個禮拜最少一次，沒跟阿嬤說，有跟大姨說，再跟媽媽說才知道，為免大家撕破臉才不說出來。曾向媽媽表示下體會痛，媽媽與其男友最後有問出是阿公弄的，卻沒去婦產科檢查，亦沒向阿公提過這件事，是怕阿公被關，擔心阿嬤自己一人」等語(見警卷第28頁)；參以證人涂瓊菊於原審證稱:「阿公的事情是媽媽自己在開會現場說的。他們進來有在會場講說阿公有。在會議的時候是媽媽進來我才知道，她是說兩個加害人，就是他的外公跟她媽媽的男朋友」等語(見原審卷第158-161頁)，可知證人甲○、乙○於95年11月23日下午2時許，在學校召開之會議上，已有提及被告甲男性侵甲○之事。另觀諸上開通報表所記載之通報機關為「醫院」，而依卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所記載之事件發生時間為「95年11月14日6、7時」(見警卷第33頁)，此時甲○乃與同案被告丙○○同住，而未與被告甲男同住。則通報書或係依診斷書所載事件發生時間，僅針對同案被告丙○○之犯罪事實為通報，而未就被告甲男前開犯行併為通報，惟A、乙○於該通報之前，既早於當日下午學校會議中已提及甲○亦有遭被告甲男性侵之事，自不能僅以被告犯行並未經通報，即反認被告並無性侵甲○之實。
六、此外，甲○經文華婦產科診所醫師 張兆榮 於95年11月23日診斷結果，固有「處女膜陳舊裂傷」、「外陰部紅腫」等傷，有診斷證明書一紙附於警卷可佐(見警卷第33頁)，然其診斷時間距甲○證述甲男最後一次對其性侵害之時間已有月餘，而其中「外陰部紅腫」擦傷應該是最近大約一個星期以內發生之情，業據證人張兆榮於原審證述明確(見原審卷第71頁)，自難認與被告甲男犯行有關；另有關「處女膜陳舊裂傷」部分，衡諸證人甲○於原審及本院證稱:「阿公做此事會痛，沒有流血，流血是丙○○造成的」、「阿公摸我的時候，手指頭有進入我尿尿的地方，但他沒有伸的很進去」、「阿公摸的時間是一下子，摸了之後就離開」等語(見原審卷第128、155頁、本院卷第178、180頁)，可知被告甲男手指雖有伸入甲○下體內，但並未十分深入且時間甚短，是否會造成甲○「處女膜陳舊裂傷」，仍有可疑，是依罪疑惟輕原則，認就甲○所受「處女膜陳舊裂傷」部分，尚不能證明為被告所造成。(另甲○上開傷況及受傷時間，核與甲○指訴遭同案被告丙○○性侵之時間情節相符，而足佐證同案被告丙○○犯行，業經本院於99年3月23日判決敘明在案，併此敘明)。
七、綜上所述，被告甲男確有以手指侵入甲○下體之事實，應堪認定。另綜合上開事證，就被告犯罪之時間、次數等節，認定說明如下:
(一)關於被告第一次犯行時間部分:證人甲○於警詢及原審均證稱:被告在其【念六年級上學期】時(即95年9月開學後)，趁其洗澡時進入浴室，以手指插入其陰道等語(見警卷第2頁、原審卷第124頁)；另甲○於偵訊更明確證稱:「【95年9月8目之後每隔一星期】就在我洗澡時，被告到廁所摸伊下體等語(見偵卷第25頁)，故認被告第一次犯行時間應為95年9月8日左右。
(二)關於被告犯罪次數部分:證人甲○於警詢、偵訊、原審及本院證稱:約每星期1次、共約10次等語(見警卷第3頁、偵卷第
25頁、原審卷第128頁)。然其於95年9月21日即開始向學校請假，並未上學，且由乙○帶往鹽水與乙○、丙○○同住之情，業經證人丁○○(曾任甲○國小導師)及乙○於本院證述明確(見本院卷第112頁正反面、第181頁)，並有甲○前就讀國小學生轉出入學登記簿在卷可稽(見本院卷第152-163頁)，已如前述，則由95年9月8日起算每星期一次，至95年9月21日為止，應僅有二次，即約95年9月8日左右、95年9月15日左右各一次，甲○所稱被告總共有10次犯行，核與其證稱每週一次之頻率，尚有矛盾，應以最有利於被告之方式認定，即認被告犯罪時間及次數應分別為:(1)95年9月8日左右、
(2)同年9月15日左右，共二次。
八、另按88年3月30日修正刑法第16章為「妨害性自主罪章」，且酌以同法第221條之立法理由：「原條文中的『致使不能抗拒』，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要『拼命抵抗』而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為『違反其意願之方法』」等情，從保護「性自主決定權」之法益出發，強調違反被害人之性自主決定時，即有本法規範適用，所謂「違反其意願之方法」乃一概括性犯罪型態規定，立法技術上將強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為作為違反意願方法之例示，並非「違反其意願之方法」列舉，否則本法修正仍侷限於舊有須至不能抗拒之窠臼，無從發揮保障性自主決定權功能。易言之，當被害人表示不願意，或有其他事實足資佐認被害人意思自由產生一定之壓抑者，即該當刑法「以其他違反意願之方法而為性交」之構成要件，是足以使被害人違反其意願之行為，均屬該當強制性交罪或強制猥褻罪的強制行為。經查，被告甲男行為時，甲○年僅11歲，就讀國小六年級上學期，身心處於發育階段，對於兩性關係尚懵懂無知，亦無性需求，對性交行為實無同意或拒絕之能力，而由甲○於原審審理中陳述：「（問：阿公做此事時，有無反抗？）不敢反抗。（是否有問阿公要做何事？）不敢問。
（阿公做此事時，是否有逃掉或推掉？）沒有，我都不敢。（問：如果下次阿公還要用他的手指進入你的下體，是否願意？）不願意。」（見原審卷第128-129頁）等語，且被告甲男兼具外祖父與照顧者之角色，亦曾因管教之故責打甲○，已據甲○證述在卷（原審卷第154頁），顯見甲○乃宥於甲男為外祖父長輩，而不敢違抗其行為，是甲○之身體、精神與自由係處於一定壓抑狀態，並無被告甲男對其實施性交行為之意願至明。從而，被告甲男對未滿十四歲之甲○所為性交行為，自該當於「以其他違反其意願之方法而為性交」之構成要件。
九、論罪部分:
(一)按本法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。本法所稱之家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。本法稱家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：三、現有或曾為直系血親或直系姻親，家庭暴力防治法第3條第3款定有明文。本件被害人甲○未滿14歲，被告甲男為其之外祖父，為二親等之直系血親，核屬家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員。
(二)次按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。故核被告甲男以手指身體部分進入甲○下體性器之行為，係犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交既遂罪，並成立家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。
(三)按所謂接續犯，乃指數行為於【同時同地】或【密切接近之時地】實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者(最高法院86年台上字第3295判例參照)。另按連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。新刑法施行後，於刑法評價上，除不符合在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，可視為實質上一罪之情形外，應認係數罪併罰，此有最高法院95年度臺上字4112號判決可資參照。查本件被告甲男上開二次犯行，時間各間隔約一週，顯非於同時同地或密切接近之時地實施，且各次行為均已既遂完成而各具獨立性，於刑法上之評價亦無從視為數個舉動之接續施行，自不宜合為包括之一行為予以評價，即非屬接續犯甚明。故認被告甲男上開二次犯行，犯意、行為俱各別，乃屬數罪，應予分論併罰。公訴意旨就被告上開數次犯行，論以接續犯，尚有未洽。另甲○於95年11月23日經診斷有「處女膜陳舊裂傷」、「外陰部紅腫」等傷，均不能證明為被告所造成，已如前述，公訴意旨認被告對甲○持續性交多次，致甲○「處女膜破裂及外陰部紅腫」，亦有未洽，附此敘明。
(四)另依兒童少年福利法第70條第1項規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男女性交，既特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依前揭兒童少年福利法第70條第1項但書之規定，應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
十、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查:
(一)被害人甲○於95年9月21日起，即開始向學校請假，並未上學，且由乙○帶往鹽水與乙○、丙○○同住，則被告甲男自無於95年9月21日起至同年10月1日期間，仍有侵害甲○之可能，已如前述。原審判決認定被告甲男之犯罪時間係迄95年10月1日止，已有違誤。
(二)被告上開二次犯行，應屬數罪併罰，已如前述。原審判決論以接續犯，亦有未洽。
(三)原審既已認定甲○上開診斷證明書中「外陰部紅腫」屬新傷，難認與被告甲男有何關聯，卻於事實欄記載被告對甲○「持續性交多次得逞，致甲○處女膜破裂及外陰部紅腫」等語，所認事實與理由矛盾，已有未洽。又甲○於95年11月23日經診斷有「處女膜陳舊裂傷」部分，亦不能證明為被告所造成，已如前述，原審判決認甲○「處女膜破裂」亦係被告所造成，即有未洽。
(四)被告甲男上訴否認犯行，雖無理由，惟原審關於被告甲男部分，既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。
(五)爰審酌被告甲男無前科記錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其身為被害人之外祖父，原應竭盡心力保護照顧甲○，俾使其身心健全成長，免受外力不當之侵害，竟反而成為性侵害之加害人，對親生之外孫女為性交行為，罔顧人倫之常，本院審酌其行為手段、持續侵害時間尚非長久，對被害人所造成之身心損害，日後可能影響兩性關係與家庭觀念之認知，及其犯後仍矢口否認犯行，亳無悔意，亦無任何關懷體恤被害人之意及其為現年已73歲(被告為00年0月00日生，有其代號與真實姓名對照表附於警卷第25頁可稽)，職業農等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲處。又被告犯罪時間，雖在96年4月24日前，但因所宣告刑已逾有期徒刑一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不予減刑，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分:
一、公訴意旨雖以:被告甲男係自95年9月8日起，「至95年10月1日止」，強以手指插入甲○之性器，違反甲○之意願，接續對甲○性交多次等語，因認被告甲男之最後犯罪時間為95年10月1日。
二、惟查，公訴意旨認被告甲男之最後犯罪時間為95年10月1日，無非係以證人甲○於偵訊證稱:被告最後一次對伊性侵害是在95年10月1日等語(見偵卷第25-26頁)為據。然被害人甲○於95年9月21日起，即開始向學校請假，並未上學，且由乙○帶往鹽水與乙○、丙○○同住之情，業經證人丁○○(曾任甲○國小導師)及乙○於本院證述明確(見本院卷第112頁正反面、第181頁)，並有甲○前就讀國小學生轉出入學登記簿在卷可稽(見本院卷第152-163頁)，是證人甲○此部分偵訊之證述，顯與事實不符，而未可採信，已如前述(詳前貳三(一)8所述)。據上，甲○既於95年9月21日即由乙○帶往鹽水同住，而未再與被告甲男同住，則甲男自無於95年9月21日起至同年10月1日期間，仍有侵害甲○之可能。本院復參酌證人甲○其他證述，認定被告甲男對甲○所為強制性交之犯罪時間，應分別為(1)95年9月8日左右、(2)同年9月15日左右，共二次，亦如前述(詳如前貳七(二)所述)。是依上開事證，僅足證明被告甲男有於該二次期間之強制性交犯行，至除該二次期間以外之時間，尚不足認被告亦有被訴強制性交犯行之事實。
三、綜此，被告被訴除前該二次犯罪期間(即(1)95年9月8日左右、(2)同年9月15日左右)以外之犯行部分，尚屬不能證明，依法原應為被告無罪之諭知，然因公訴意旨認被告甲男被訴此部分犯罪事實，與本院前開論罪之犯罪事實，有接續犯之單純一罪關係，故不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第六庭審判長法官茆臺雲
法官林英志法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜均中華民國99年5月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第2條本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
三、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。
四、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備或其他方法持續性監視、跟追之行為。
五、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。