裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年聲再字第143號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：聲請再審暨聲請迴避
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定100年度聲再字第143號聲請人即受判決人 林明宏 上列聲請人因詐欺等案件，對於本院80年度上易字第620號中華民國80年7月10日確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院80年度易字第931號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署80年度偵字第154號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠聲請人即被告林明宏根本無犯意犯行犯證。係因同案被告鄭
震邦民國（下同）七十九年十二月十九日十九時三十分在台南市○○路○段○○○號所經營之接觸泡沫紅茶店，擺設賭博性電動玩具，發現聲請人林明宏身上持有未使用在場學生客人售予作弊器（俗稱釣魚仔）三百元，經向 鄭震邦 兌換，當其面給予在場學生客人，即有兌換硬幣事實，並無參與賭博性電動玩具，鄭震邦懷疑，認為作弊器顯有作弊，其經營賭博性電動玩具造成損失金額，影響其作生意營利，故懷恨在心、心存報復，報警誣告聲請人林明宏聲稱「係刑警人員自台北調到東區沒多久，要店裡取締賭博性電玩及安非他命，命鄭震邦卸下其店內擺設賭博性電動玩具賭資之硬幣，交其帶回組裡處理，同時盤查店內顧客之身分」等等案情不實指訴，而報警誣陷聲請人林明宏（為被害人）犯有刑法第一百五十八條第一項冒充公務員而行使其職權罪、第三百三十九條第三項之詐欺未遂罪，以玆報復、洩恨，意圖不法罪證明確，有新事實、新證據洵堪認定原確定判決濫權追訴聲請人刑責，且當時未依法偵辦鄭震邦涉及刑法第一百六十九條、行賄刑責，自屬違背法令。
㈡又聲請人至鄭震邦經營之泡沫紅茶店消費，即為客人自應禮
遇，然作弊器為鄭震邦報警發現並引起其不悅，在其心中認作弊器影響其作生意，聲請人已是不受歡迎客人，因此報警誣陷聲請人犯罪，使之判刑坐牢，以免將來類似作弊情事發生，而鄭震邦報警後，警局僅能以普通賭博罪移送鄭震邦，後經判處罰金五千元、機具五台及賭資沒收了事，鄭震邦權衡其所受損害及對聲請人林明宏所受損害（判處徒刑），認為值得誣陷，加以報復，亦非不可能發生。原確定判決認鄭震邦不致因聲請人林明宏出言抗議其擺設非賭博性電玩太少之細微末節而報警，顯然未就上開有利聲請人事證加以斟酌。又聲請人自警偵以迄第一、二審審理時，均否認有冒充警察人員並命鄭震邦卸下店內賭博性電玩機具內之硬幣，交其帶回組裡處理之行為，亦否認有冒充警察人員盤查該店內顧客身分之行為，然原確定判決竟引聲請人於七十九年十二月二十日偵查訊問筆錄、八十年四月八日第一審審判筆錄，做為認定聲請人有冒充警察人員之犯罪證據，其認定事實與採用證據不符，依最高法院三十一年上字第一四一二號判決意旨，原確定判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段，判決理由矛盾之違背法令。
㈢依據原確定判決所認定之事實，聲請人並未著刑警人員之制
服，亦未出示刑警人員之證件，在客觀上不可能使鄭震邦陷於錯誤相信聲請人確係刑警，可見鄭震邦並未因相信聲請人係刑警人員而陷於錯誤，亦未因而卸下店內賭博性電動玩具機內之硬幣，亦未著手將電動玩具機內之硬幣交付予聲請人之行為，依據最高法院四十六年台上字第二六○號判例意旨，核與詐欺罪要件不相符，自不應負詐欺罪刑責，則被害人未著手交付財物之行為者，並不構成詐欺未遂罪，原確定判決認聲請人應負詐欺未遂刑責，顯然違背上開最高法院判例意旨，而有刑事訴訟法第三百七十八條，判決適用法則不當之違背法令。
㈣依據最高法院八十一年台非字第四○八號判決聲請人犯有刑
法一百五十八條，判決七月， 蔣嶸華 、 王德雲 、 黃聰明 、丁錦清、 郭柏成 難謂無負刑法第一百二十四條枉法裁判或仲裁罪（瀆職罪）或有貪污治罪條例第十四條、第六條第四款、第五款收受包庇鄭震邦罪證明確，符合新事實、新證據依法再行追訴。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第三、四、
五、六款及第四百二十一條提起再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第四百二十條第一項各款所定情形之一及第四百二十一條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審者，以不得上訴於第三審法院之案件為限。
三、本件聲請人係對本院八十年度上易字第六二０號確定判決聲請再審，該案件全卷已逾保存年限而銷毀，有本院公務電話查詢紀錄及台灣台南地方法院檢察署銷毀目錄可稽（見本院卷第八十一至八十四頁)。
四、本件聲請人聲請再審，固主張原確定判決有刑事訴訟法第四百二十條第一項第三、四、五、六款及第四百二十一條等再審事由，而聲請再審，然聲請人上開聲請意旨㈠僅泛稱實為鄭震邦因心存報復，報警誣告聲請人林明宏冒充警察人員並命鄭震邦交付店內賭博性電玩機具內之硬幣等行為，有新事實、新證據洵堪認定原確定判決濫權追訴聲請人刑責云云，無非就犯罪事實之有無再事辯駁，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院九十三年度台抗字第九八號裁判意旨參照），尚屬不符，自難憑以聲請再審。
五、聲請意旨㈡指稱：原確定判決認鄭震邦不致因聲請人林明宏出言抗議其擺設非賭博性電玩太少之細微末節而報警，顯然未就上開有利聲請人事證加以斟酌。又聲請人自警、偵以迄第一、二審審理時，均否認有冒充警察人員並命鄭震邦卸下店內賭博性電玩機具內之硬幣，交其帶回組裡處理之行為，亦否認有冒充警察人員盤查該店內顧客身分之行為，然原確定判決竟引聲請人於七十九年十二月二十日偵查訊問筆錄、八十年四月八日第一審審判筆錄，做為認定聲請人有冒充警察人員之犯罪證據，其認定事實與採用證據不符一節，縱令屬實，應係聲請人之抗辯是否為原確定判決所採，核屬原確定判決取捨證據之範圍，自非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款稱：「因發現確實新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之情事。原確定判決既以上開聲請人之偵查訊問筆錄及第一審審判筆錄，作為認定聲請人有冒充警察人員之犯罪證據，而未採信聲請人之抗辯，自非同法四百二十一條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」。
六、聲請人另以刑事訴訟法第四百二十條第一項第三、四、五款之事由提起再審，然僅泛指原確定判決承辦法官及原起訴檢察官違反貪汙治罪條例之規定，然原確定判決承辦法官及原起訴檢察官並未因「犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決。」自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第五款得提起再審之事由不符。聲請人復未提出其有何「已證明聲請人係被誣告」及「原判決所憑之通常法院之裁判已經確定裁判變更者」之事由，則聲請人認原確定判決有刑事訴訟法第四百二十條第一項第三、四、五款之事由提起再審，自非法許。
七、綜合上述，本件聲請人所指事項及所述理由，或就犯罪事實之有無再事爭執，或對原判決所憑之採證有所質疑，核均非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項所定三至六款及第四百二十一條之再審事由，本件聲請再審為無理由，應予駁回。
八、聲請意旨以原確定判決有判決理由矛盾及判決適用法則不當之違誤云云，惟再審係對確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序；至於確定判決之審判違背法令，則不屬再審範圍。至再審聲請狀另請求原確定判決承辦法官迴避一節，聲請人業已於本院訊問時陳明撤回此部分之聲請（見本院卷第一二三頁反面），本院自毋庸就此部分為審究。
九、末按依刑事訴訟法第四百二十一條規定，因重要證據漏未審酌而聲請審者，應於送達判決後二十日內為之。刑事訴訟法第四百二十四條定有明文。本院八十年度上易字第六二０號確定判決之案件全卷雖已逾保存年限而銷毀，惟該案係於八十年七月十日裁判，並不能上訴而告確定，聲請人並於八十一年五月十六日入監執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，衡情該案判決應於聲請人入監執行前已送達聲請人，聲請人迄一○○年十一月二十四日始具狀聲請本件再審（見本院卷第一頁），並未於送達判決後二十日內為之，依上開刑事訴訟法第四百二十四條之規定，亦非法之所許，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國101年2月2日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官王薇潔中華民國101年2月2日