臺灣臺中地方法院100年度訴字第291號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第291號民事判決

裁判日期：民國100年12月06日

裁判案由：返還房屋等

臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第291號原告 黃榮樹 訴訟代理人 熊治璿 律師
謝明智 律師被告 黃琴 訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 黃琪雅 律師
蔡其龍 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，經本院於民國100年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠門牌號碼為台中市大里區（改制前為台中縣大里市○○○
街○○號之未辦保存登記房屋（以下簡稱系爭房屋）為原告所有，卻由被告無權占有長達5年以上時間，原告遂於民國（下同）99年12月17日以存證信函通知被告遷離系爭房屋，並返還5年內相當於租金之不當得利，及收受存證信函後至遷離系爭房屋返還予原告時止之不當得利，惟被告於99年12月20日收受該存證信函後迄今，除未遷離系爭房屋外，亦未返還上揭不當得利。是原告爰依民法第767條第1項規定請求被告遷離系爭房屋並返還予原告，以及民法第179條前段請求給付不當得利。
㈡系爭房屋為原告所有，原告本於所有權人之地位得對系爭
房屋有自由使用收益處分權，現因被告無權占有，致原告之權益受有損害，被告並因而受有利益，被告所獲之利益相當於租金之利益，而被告獲此利益又無法律上之原因，故原告得請求被告返還相當於租金之不當得利。系爭房屋之周圍房屋之出租金額約為新台幣（下同）1萬2千元，爰將被告每月所獲不當得利之金額以1萬2千元計算，又如上所述，被告於99年12月20日即收受原告請求返還不當得利之通知，原告爰以該日為基礎，請求被告返還該日以前5年內相當於租金之不當得利，合計為72萬元（計算式：12000×12×5=720000）。另因被告自99年12月20日後迄今仍未遷出系爭房屋，故原告並請求自99年12月20日後至被告返還系爭房屋予原告時止，以每月1萬2千元計算之不當得利等情。並聲明：
⑴被告應自門牌號碼為台中縣大里市○○街○○號如台中市
大里地政事務所100年5月18日土地複丈成果圖所示位置及面積之系爭房屋遷出並返還原告。
⑵被告應給付原告72萬元，及自99年12月20日起至清償日
止，以週年利率百分之5計算之利息；並應給付原告自99年12月20日起至遷出並返還系爭房屋予原告時止，以每月1萬2000元計算之金額。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對於被告抗辯之陳述略以:㈠系爭房屋係原告於48年間所建造者，被告辯稱：系爭房屋
乃兩造之父親 黃其河 所建，後並由被告翻修，且黃其河過世後由兩造共有系爭房屋云云，與事實並不相符。實則，於48年以前，坐落於系爭房屋之地址上，確實原有一兩造父親所有之房屋，然該房屋係竹木造早經完全拆除，而由原告建造一新屋即系爭房屋，原告在形式上為系爭房屋之納稅義務人，實質上為系爭房屋之建造人，故原告確實為系爭房屋之所有權人。
㈡關於被告所提出之鬮分契約書（以下簡稱系爭鬮分書），
並非原告所簽訂，原告並未與被告訂立以系爭房屋為標的之租賃契約，故原告否認系爭鬮分書之真正。此外，由下列事實所呈現之不合理之處，亦可證明系爭鬮分書與原告無關：
⒈就系爭鬮分書之簽名筆跡與所蓋印章方面而言：雖系爭
鬮分書之訂約人簽名處簽有原告之名「黃榮樹」字樣，且該簽名之下方並蓋有一印章，惟查，系爭鬮分書之契約內容與立約人、族親部分之簽名，其筆跡完全相同，且蓋印於簽名處「黃榮樹」字樣下方之印章亦模糊不清，根本無法辨識該印章之字樣為何，由此可知系爭鬮分書並非原告所簽訂，又原告並未授權他人簽訂系爭鬮分書，是以原告實非系爭鬮分書之當事人，系爭鬮分書之內容自無法作為原告權利義務關係之憑據。
⒉就系爭鬮分書訂立之目的與一方訂約人為 陳天賜 而言：
系爭鬮分書之名為「鬮分契約書」，而所謂「鬮書」者，意指：「凡關於分家、分財的文書契據，均包括在內。一般傳統家庭，每當家長或戶長年老時，總會聚集相關親族，依據諸子均產原則，分配家產與田產；為求公平起見，採取作鬮分產的方式，由各房輪流抽取，取得應分得的財產。並依拈鬮結果，訂立鬮書，以為析產憑藉。析產時鬮書中常會析出部分田產作為春秋祭祖之用，由各房輪流管理，稱祭祀公業；客籍人士則稱為蒸嘗田。」由此可知，系爭鬮分書訂立之目的乃在分家，應僅有有繼承權之人方得成為系爭鬮分書之訂約人。系爭鬮分書上之甲方乃陳天賜，而陳天賜並非兩造父母之繼承人，既然陳天賜並非繼承人，原告豈有與被告訂定系爭鬮分書之可能？⒊縱系爭鬮分書確為原告與陳天賜所簽訂，則陳天賜與原
告應會依約定內容行使權利並負擔義務方是，惟原告自始至終皆未行使系爭鬮分書之相關權利，且被告亦從來未有履行系爭鬮分書義務、或類似系爭鬮分書義務之行為（例如：系爭鬮分書第5條規定之給付租金、第10條之將店鋪貨物、店帳點清給付原告等），由此亦可認定系爭鬮分書從未存在於原告與陳天賜或被告之間。
㈢被告另辯稱：依系爭鬮分書第5條之約定可得出兩造共有
系爭房屋所有權之結論，並稱均有按時給付租金云云，誠屬誤導鈞院認定事實之說詞。蓋被告從未給付原告其所稱之租金，且系爭鬮分書所顯示之訂約人乃原告與陳天賜，與被告完全無關，是應無法由該條約解釋原告與被告共有系爭房屋之結論。準此，被告此部分之說詞與論理法則有違。又依該條約亦可解釋出「系爭房屋因屬原告所有，而原告以每月150元之價格租予陳天賜，因原告每月給付兩造母親 謝柳 之扶養費乃為150元，故由陳天賜直接將該150元之租金給付謝柳當作扶養費，而因陳天賜所應給付之扶養費亦為150元，故在謝柳尚生存時即由陳天賜每月給付300元（包含原告所給付之150元）予謝柳，當謝柳過世之後，陳天賜與原告皆已不需再給付扶養費予謝柳，故由陳天賜每月給付系爭房屋之租金150元予原告（即系爭房屋之所有權人）」。準是，系爭鬮分書第5條亦可解釋出系爭房屋乃原告所有，而非如被告所言得出兩造共有系爭房屋之結論。
㈣被告並無向原告請求謝柳死亡時之農業保險撫卹金7萬650
0元之權利，故被告主張以該筆金額抵銷對原告所負之債務云云，與法不合：蓋本件謝柳死亡時，雖遺留有15萬3000元之農業保險撫卹金，惟該筆金錢已用來辦理謝柳之後事（包括辦法事、買骨灰罈、租用墓地、撿骨、租用納骨塔、擇日…等），且該筆金錢也已因此用罄，並無被告所辯稱：伊可取得7萬6500元遺產云云之情形存在，是被告以該筆不存在之債權主張抵銷，即與法未合，另原告亦否認被告所辯稱：伊有給付9萬1000元予原告用以辦理謝柳後事之情。又被告辯稱：伊已寄發3萬2400元予原告，作為使用系爭房屋之款項云云，按「倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力。」，最高法院84年度台上字第1452號裁判要旨可資參照。今原告向被告所請求者，乃被告應返還原告如訴之聲明所載超過72萬元之不當得利，然被告僅寄3萬2400元之匯票予原告，參酌上揭實務見解意旨，自難認被告已依債之本旨提出給付，故原告也在本件起訴前以100年1月6日存證信函將該匯票退還被告。是被告辯稱：伊並未積欠相當於租金之不當得利云云，實與事實出入甚大。
㈤另由原告之子 黃永潭 與被告之子 陳賢堂 於本件起訴前之協
商對話內容，可知原告確為系爭房屋之所有權人：因系爭房屋為被告所占有，且因原告年事已高，認為應在現時將系爭房屋取回，故原告曾委由原告之子黃永潭與被告之子陳賢堂，協商取回系爭房屋之相關事宜。協商過程中，被告之子曾向原告表達「這個房子是你的，等被告過世之後就會還你，你不用怕。」等語。且原告之子曾與被告之子擬定兩個方案，第一案為「目前系爭房屋還是給被告住，等被告過世之後再將系爭房屋返還原告。」；第二方案則為「原告給付被告50萬元之搬遷費，請被告立即搬離系爭房屋。」。惟嗣因被告欲將系爭房屋據為己有或取得部分所有權，致協商未成，惟系爭房屋為原告所有之事實，亦可由上開事實加以證明。
㈥關於被告所提陳天賜為贅夫之「合約字」（下稱系爭合約
字），並無法證明陳天賜確實為被告之贅夫。蓋觀該系爭合約字之內容，可知立約人應為謝柳與陳天賜，惟該系爭合約字中並無任何謝柳與陳天賜之簽名，故該系爭合約字應非謝柳與陳天賜所立。再觀該系爭合約字之筆跡，不論是該系爭合約字之內容或簽名，全出自同一人之手，由此亦可知該系爭合約字並非謝柳與陳天賜所立。準此，被告所提出之該系爭合約字，並無法證明陳天賜為被告之贅夫。
㈦茲對證人陳賢堂之證言表示意見如下：
⒈目前並無證據可證明陳賢堂有參與訂立系爭契約書之經
過，故其對於訂立契約書之經過所為之陳述是否屬實，實難證明。
⒉證人陳賢堂係00年0月0日生，其於鈞院作證時已57歲，
而依系爭鬮分書，其上記載製作日期為58年8月9日。準此，陳賢堂作證之內容，是發生在其15歲之時，距今已有42年。就一般常理而言，15歲之青少年對於分家之事應尚無法完全理解，即使當時確實有訂立系爭鬮分書一事，陳賢堂亦應難以完全理解大人之行為方是。更甚者，人對於過去發生的事情的記憶當會隨著時間的推演而漸趨模糊，正常來說，要求一個人闡述42年前所發生的事情，相信闡述之人亦必有相當多的部分已不復記憶。
而令人質疑者，於58年8月9日時陳賢堂僅為一個15歲之青少年，現要求其說明42年前發生之事，其竟能侃侃而談而無任何停頓，且更無須思索與回憶，對於當時之環境、在場之人、所花費之時間又能說明甚詳，使聽聞者如臨現場而無任何遺漏，其不合理之處至灼，顯見證人陳賢堂之證言有多處與事實不符之處，爰鑒請鈞院考量此情，勿將證人陳賢堂之供述採為有利於被告之證據。
三、被告則略以：㈠原告為被告之胞弟，而系爭房屋本係兩造父親黃其河所建
，因於60年間原土角厝建物已不堪用，乃由被告予以翻修，嗣被告又翻修系爭房屋之鐵皮屋頂。兩造因均為黃其河之法定繼承人，就其留下之遺產各有2分之1之應繼分，是以兩造應係公同共有系爭房屋。
㈡茲因系爭房屋迄今未辦理遺產分割登記，故於58年8月9日
乃由被告配偶陳天賜出面與原告訂定系爭鬮分書，其中第5條約定：「現在經營之大里段參玖陸號店鋪（即系爭房屋），經甲、乙雙方（按：甲方為被告配偶即陳天賜、乙方為原告）面洽結果同意由甲方經營，但是甲方應每月給付母親參佰元正為費用，但是日後母親百歲年老後，甲方應繼續給付乙方每月壹佰伍拾元正為租金。」，基此可知被告係有權占有系爭房屋，亦未積欠原告任何相當於租金不當得利之款項，原告主張不合法亦無理由，爰析述如下：
⒈被告基於不定期限租賃關係而對系爭房屋有正當、合法
之管理使用權限：如前所述，兩造係公同共有系爭房屋，且依據系爭契約第5條約定，於母親謝柳在世時，由被告一方使用系爭房屋並負責兩造之母親每月300元生活費；母親過世後，仍由被告方面續用該屋，但給付金額僅為前開金額之半數即150元予原告，足見兩造存在共有關係，且原告並將系爭房屋之公同共有內部實際持分2分之1以每月150元之金額出租予被告，又該租約未訂有租期，依前揭民法第422條及最高法院80年度台上字第217號民事判決要旨之見解，應視為不定期限租賃。就兩造間所存在之不定期租賃契約，被告均已按時給付租金，原告復無土地法第100條所列各款收回房屋事由，被告自對系爭房屋存在正當、合法之管理使用權源。
⒉原告雖以系爭房屋之稅籍證明書證明伊為房屋所有權人
，惟查，房屋稅籍證明書至多僅能證明原告為系爭房屋之「形式」納稅義務人，實無足代表原告即為系爭房屋所有權人，兩者應屬二事，系爭房屋所有權人究竟為何人，仍應依據繼承法律關係及客觀證據而為判定。況原告雖為系爭房屋之「形式」納稅義務人，然實際上繳納系爭房屋之房屋稅者實為被告，此由系爭契約於58年訂定後，系爭房屋之房屋稅繳納通知書均由被告收受，且系爭房屋稅捐均由被告配偶陳天賜以轉帳方式繳納，此可對照被告所呈之台中縣稅捐稽徵處轉帳繳款證明中「繳納稅額」乙欄（參被證四，且該證據資料目前皆為被告持有）與陳天賜台中縣大里市農會活期儲蓄存款存摺轉帳資料金額（項目為「稅捐」或「轉帳納稅」）（參被證五），二者核相一致可稽。基上可知，原告雖為系爭房屋稅捐「形式」納稅義務人，惟房屋稅捐實際上均由被告繳納，且原告所提系爭房屋稅籍證明書亦無足證明原告即為房屋所有權人，仍應依繼承之法律關係加以觀察；再者，依據被證二至被證五等證據資料內容，可知系爭房屋使用權人應為被告。
⒊依據系爭鬮分書第5條之約定內容，兩造已約定被告每
月僅需給付原告150元，即取得使用系爭房屋之權利，是原告主張相當於租金之不當得利每月數額為1萬2000元，並無任何根據，合先敘明。另兩造母親謝柳於死亡時，其農業保險發放撫卹金共計15萬3000元，此為謝柳之遺產，本應由兩造均分該筆遺產即各得7萬6500元。
惟查該筆款項被告分文未取，而由原告全數領取，故就被告應領取卻由原告取得之7萬6500元部分，被告爰依民法第334條規定，主張以該筆款項作為抵充應給付原告以作為使用系爭房屋之租金（或相當於租金）數額，被告就此亦曾對原告以99年12月28日存證信函為前開主張。此外，被告並於前揭存證信函中另附上面額為3萬2400元之匯票乙紙，作為使用系爭房屋權限至100年12月之租金（或相當於租金）之款項。故被告給付予原告以取得系爭房屋使用權限之金額已達10萬8900元（計算式：76500＋32400＝108900），前開金額足可供被告使用系爭房屋達726個月（000000÷150＝726），合計60.5年，如自83年1月開始起算（即兩造母親謝柳過世當年），該筆金額可供被告使用系爭房屋至143年6月（計算式：83＋60.5＝143.5），故被告實無積欠原告任何租金或相當於租金之不當得利。
⒋原告雖以系爭鬮分書之「鬮書」文義，否認陳天賜可為
兩造父、母親之繼承人，而主張非繼承人不能訂定分家之系爭契約；並否認陳天賜入贅於被告，對於被告訴訟代理人於100年3月28日庭呈之「合約字」，亦否認其真正，且以被告之子姓「陳」而主張陳天賜並非贅夫云云。經查：
⑴系爭鬮分書雖為「分家契約」之意義，而陳天賜入贅
於被告家，其立約之身份並非不當。再者，縱陳天賜並無入贅事實，惟其身份仍為被告之配偶，於書立系爭鬮分書時，被告雖未具名，而由其配偶即陳天賜予以具名，於一般生活經驗上亦屬常見之事，原告以違反當事人真意方式解釋文義，徒使契約失效，與前揭最高法院見解有違，實無足採。基上可知，陳天賜究為贅夫或非為贅夫，就系爭契約之效力而言，並非重點（按：因系爭鬮分書均為有效），原告為此爭執，實有浪費司法資源之嫌。
⑵被證八之系爭合約字係於42年4月13日所簽立，年代
久遠，立會人、媒人均因年老、生病而過往，惟由系爭合約字文件之客觀形式觀察，該文件實係年代久遠，並無造假可能。再者，因被告為黃家長女，當時黃琴之弟、妹均為年幼，陳天賜入贅後，方能就近照料被告之弟、妹，此實為入贅目的所在，此觀系爭合約字第1條「…陳天賜要負責幫忙教養妹弟之事」自明。次核兩造之母謝柳於生前朋分家產時，家產僅分給照料黃家之被告及黃家獨子即原告（按：除此二人外，其餘謝柳所生女兒均未分得家產），亦係因陳天賜入贅之故，且依系爭合約字原告與陳天賜又有照顧弟、妹之責任，家產方為此平分。又因陳天賜於42年入贅時，黃家家中已有男丁（即原告黃榮樹），故陳天賜遂於入贅時即與謝柳約定日後其與被告所生之子嗣仍從夫姓（即姓「陳」），是原告以被告子女之稱姓即片面否認招贅之事實，並無足採。
⒌原告主張：謝柳之15萬3000元農業保險撫卹金業已用來
辦理謝柳之後事，該筆金錢業已用罄，被告主張抵銷於法不合云云。惟查，謝柳後事之花費係由兩造平均分擔費用，被告就此亦曾給付原告9萬1000元辦理謝柳後事，給付該筆金額當時有訴外人 陳賢斯 在場，後事辦完後，因被告就該筆撫卹金仍有一半之權利，被告即曾向原告表示應將該撫卹金之一半還予被告，原告卻拒絕返還，故被告未曾挪用該筆撫卹金辦理謝柳後事，且原告亦未提出以該撫恤金用於後事之相關事證等語置辯。並聲明:原告之訴及假執行聲請均駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、本院就兩造之主張、陳述及所提出證據，為爭點整理如下，其中不爭執事項並為本院採為判決之基礎：
一、不爭執事項：㈠系爭房屋（門牌號碼為台中縣大里市○○街○○號）之未辦
保存登記房屋，坐落於台中市○里區○○段745、724、59
2、746地號土地上。位於大里區福興宮旁，早上有市集、人潮眾多，商業景況繁榮，目前由被告經營雜貨店使用。㈡系爭房屋房屋稅籍證明書上所載之納稅義務人是本件原告。
㈢原告曾以台中民權郵局99年12月17日第3230號存證信函催
告被告返還系爭房屋及給付不當得利，並於99年12月20日送達被告。
㈣本件兩造為姐弟關係，兩造母親謝柳死亡時所遺留之15萬3000元之農業保險撫卹金，均由原告領取。
㈤兩造對於台中市大里地政事務所100年4月29日土地複丈成果圖，無意見。
二、爭執事項：㈠系爭房屋之原始起造人為何人？㈡被告是否有使用系爭房屋之合法權源？原告請求被告給付
相當於租金之不當得利，有無理由？㈢被告得否以原告所領取之兩造母親謝柳死亡時所遺留之15
萬3千元農業保險撫卹金之一半即7萬6500元，主張抵銷？
參、得心證之理由：
一、原告主張：門牌號碼為台中市○里區○○街○○號之未辦保存登記系爭房屋，目前由被告占有中等情，此為被告所不爭，並經本院會同臺中市大里地政事務所測量人員現場履勘無誤，並有本院勘驗測量筆錄及大里地政事務所100年5月18日土地複丈成果圖附卷可稽，原告此部分之主張，自堪信為真實。
二、次查，原告主張：系爭房屋為其所興建，係其所有云云，此為被告所否認。經查，系爭房屋係未辦理保存登記之事實，已見前述，原告雖以系爭房屋之稅籍證明書證明伊為房屋所有權人，惟查房屋稅籍證明書至多僅能證明原告為系爭房屋之「形式」納稅義務人，實無足代表原告即為系爭房屋所有權人，兩者應屬二事，系爭房屋所有權人究竟為何人，仍應依據繼承法律關係及客觀證據而為判定。況原告雖為系爭房屋之「形式」納稅義務人，然實際上繳納系爭房屋之房屋稅者實為被告，此由系爭契約於58年訂定後，系爭房屋之房屋稅繳納通知書均由被告收受，且系爭房屋稅捐均由被告配偶陳天賜以轉帳方式繳納，此有被告提出台中縣稅捐稽徵處轉帳繳款證明中「繳納稅額」乙欄（參被證四，且該證據資料目前皆為被告持有）、陳天賜台中縣大里市農會活期儲蓄存款存摺轉帳資料金額（項目為「稅捐」或「轉帳納稅」）（參被證五）附卷可憑，可知原告雖為系爭房屋稅捐「形式」納稅義務人，惟房屋稅捐實際上均由被告繳納，且原告所提系爭房屋稅籍證明書亦無足證明原告即為房屋所有權人，原告復未就系爭房屋確係其出資興建乙情舉證以實其說，自難遽認系爭房屋確係原告興建而屬其所有之事實。
三、復查，被告提出系爭鬮分書用以證明其確有使用系爭房屋之權利等情，此為原告否認系爭鬮分書之真正，經查：
㈠雖原告否認系爭鬮分書之真正，惟查，觀之系爭鬮分書之
內容舉凡12條，除第1條房屋使用範圍之約定、第2條有關建築房屋時屋後應酌留之空間外，其餘條款之約定，有關生活中細瑣事項均有所約定，極其細膩，類如：大小桶之分配（第3條）、糞寮之使用（第4條）、系爭房屋由被告之夫陳天賜經營，但須負擔兩造之母親生活費用，及其死亡後如何繼續負擔費用（第5條）、系爭房屋（店舖）日後有拓寬拆除之補償費等之處理（第6條）、兩造之母親之醫療費之負擔（第7條）、兩造之母親及未出嫁者之奉養、負擔（第8條）、兩造之母親死亡時喪葬費用之負擔（第9條）、系爭店舖內貨品之拆算及店內「公媽」之奉祀（第10條）、妹出嫁費用之負擔（第11條）、田地水頭及排水溝之使用（第12條）等等，諸多約定具細而微，而系爭鬮分書相關當事人中用印者（原告、陳天賜、謝柳）有之、族親中 黃炳茂 、 林甜 捺指紋者有之，參諸當時民風純樸，互信基礎深厚，加以教育未見普及，識字有限，不善書寫文字者所在多有，系爭鬮分書由一人主筆繕寫（包括書寫相關人員姓名），再由相關人員或蓋章或捺指紋，以資取信，核與常情尚相無違，再參酌比照證人陳賢堂之證言之內容情節（見本院100年9月19日言詞辯論筆錄），且系爭房屋（店舖）亦為被告相續經營使用多年之事實，亦與系爭鬮分書約定事項（第5條）相符，則系爭鬮分書之真正，應屬可信。雖原告陳稱：證人陳賢堂係被告之子，且其經歷數10年之記憶如此清晰，與常理不合，其證言不可信云云，惟查，按諸吾人生活經驗而知，就親身經歷有重要性之事件（重要性與否，具相對性，因人而異），其記憶自屬深刻，雖歷經多年，其清晰程度依稀可辨，依證人陳賢堂證稱：「那時我大概是高中一年級，我虛歲十六歲，當時我在場，我記得當時的情形，…我母親叫我去聽的，因為我識得字，而且可以了解內容，我父母親是小學程度，認識的字不多…」等語，陳賢堂於斯時已係高中生，智識已開，其銜識字不多之母親之命前去聽聞系爭鬮分書簽訂之事，對於正值青少年而言，參與聽聞大人之間之家庭生活要事，有榮寵心態，且關係其自家之權益問題，自屬重要事項，則證人陳賢堂之作證內容，縱然其經歷上開事項，業已有年，其重點記憶印象鮮明，實不足為異，尚難謂其證言即不可採，且法院就證人之證言，必推敲其可信程度是否採信，不必然徒以證人與當事人間具有親屬關係即可遽論其證言有偏頗之虞，準此，原告主張：證人陳賢堂係被告之子，且其經歷數10年之記憶如此清晰，與常理不合，其證言不可信云云，不足為採。又原告雖主張：系爭鬮分書之訂約人係陳天賜，並非被告，此與系爭鬮分書目的不合，何況兩造均從未按約履行云云，惟查，系爭鬮分書係簽訂於58年8月間，當時法律知識未見普及，且女性意識尚未抬頭，被告夫妻又本為一體，由被告之夫陳天賜出面訂約，以當時社會情況而言，亦難謂即與情理不合，且系爭鬮分書諸多約定有關親屬0生活上之細瑣之事，親屬之間，或礙於情面，未便計較，以至於並未刻意按約行事，亦屬情理之常，不足為奇，是原告此部分之主張亦不可採。
㈡系爭鬮分書既堪認係真正，已見前述，依系爭鬮分書第5
條約定：「現在經營之大里段參玖陸號店鋪（即系爭房屋），經甲、乙雙方（按：甲方為被告配偶即陳天賜、乙方為原告）面洽結果同意由甲方經營，但是甲方應每月給付母親參佰元正為費用，但是日後母親百歲年老後，甲方應繼續給付乙方每月壹佰伍拾元正為租金。」，可知訂約之陳天賜及其家屬之被告係有權占有系爭房屋（按依此約定，亦不足以推論其原告所主張系爭房屋即為原告所有之事實，蓋充其量祇能認定兩造對於系爭房屋各有一半之權利，被告經營使用系爭房屋，給付予其母生活費用，至其母死亡後，給付租金〈租用原告一半之權利〉予原告而已，附此說明）。
四、綜上所述，原告並未舉證證明系爭房屋為原告所有，則原告本於所有權人之地位，對被告請求遷讓房屋，已嫌無據，而被告依系爭鬮分書第5條亦屬有權占有，更無成立不當得利之情，則原告依民法第767條、第179條規定，請求被告⑴被告應自系爭房屋遷出並返還原告、⑵被告應給付原告72萬元，及自99年12月20日起至清償日止，以週年利率百分之5計算之利息；並應給付原告自99年12月20日起至遷出並返還系爭房屋予原告時止，以每月1萬2000元計算之金額，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年12月6日
民事第四庭法官張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月6日
書記官楊月雲