裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1191號刑事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1191號上訴人即被告 劉衛蒞 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第409號，中華民國102年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉衛蒞前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，為臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以強制戒治，於96年6月14日因停止處分釋放出所，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於96年7月3日以96年度戒毒偵字第151號不起訴處分書為不起訴處分確定；再於經前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2029號判決判處有期徒刑6月確定，於98年4月20日易科罰金執行完畢。詎劉衛蒞猶未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月19日上午10時許，在彰化縣○○鎮○○路果菜市場廁所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣因檢警偵辦販毒案件，劉衛蒞接獲尿液鑑定許可書通知到案，於101年11月21日上午8時8分許至彰化縣警察局田中分局偵查隊接受尿液採集送驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案上訴人即被告劉衛蒞（下簡稱被告）經警查獲採集尿液送驗原因，係員警持臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書，對被告採集其排放之尿液送驗等情，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書在卷可憑（參偵卷第22頁）。是本件有關員警對被告採集所得之尿液，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認具有證據能力。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本案彰化縣警察局田中分局檢送之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（參偵卷第21頁），並無顯不可信情事，復與本案之犯罪事實具有關聯性，故認有證據能力。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。從而，本件有關查獲之警察單位即彰化縣警察局田中分局委請先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（參偵卷第20頁），即具有證據能力而得為本案之證據。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於偵查、原審準備程序及審理時均自白犯罪（參偵卷第31頁、原審卷第23、27頁），且於本院審理時亦未曾提出有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是被告於偵查、原審準備程序及審理時所為之自白，既係與事實相符（詳下述），自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於其有上開施用第一級毒品海洛因一次之行為，
於偵查、原審及本院審理時皆坦承不諱，且其於101年11月
21日至彰化縣警察局田中分局偵查隊接受採尿檢測，檢驗結果確呈嗎啡成分陽性反應，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、警製委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（參偵卷第20至22頁），被告上揭自白，核與事實相符，足堪採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28號判決意旨參照）。被告有如事實欄所載施用毒品案件之經觀察勒戒、強制戒治執行完畢及科刑執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可佐，揆諸前揭說明，其再犯本件施用毒品案件，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法逕予以追訴，核無不合，自應由本院依法判決。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第
一級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品（指已經被告施用完罄部分），其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄所載之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定，係指被告供出毒品
來源，因而查獲本案其他正犯或共犯者，始有該條項減輕或免除其刑之適用。若雖供出毒品來源，但未查獲本案其他正犯或共犯，或於供出毒品來源之前，有偵查犯罪職權之公務員已知悉該正犯或共犯，自非經其供出毒品來源因而查獲，均無上開條項減輕或免除其刑之適用（最高法院101年度台上字第4702、1607號判決意旨參照）。而所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。查被告雖於偵審程序中供出其施用之毒品係向 蕭阿謹 之小弟綽號「打鳥」之男子購買的，「打鳥」的毒品則是跟蕭阿謹拿的等語（參偵卷第11頁、原審卷第27頁、本院卷第20頁），惟本件係檢警因偵辦販毒案件，早對蕭阿謹實施通訊監察有案，因而查獲被告本件犯行，有通訊監察譯文、臺灣彰化地方法院檢察署102年5月8日彰檢文藏102偵2422字第17643號函等在卷可憑（參偵卷第11至17頁、原審卷第16-2頁），且被告對於「打鳥」之真實姓名、特徵及聯絡方式等情則毫無所知，亦無法主動聯絡（參偵卷第11、31頁背面），卷內亦查無被告指認綽號「打鳥」男子之相關事證，自難期檢警僅憑被告上開所陳，即可「因而」查獲綽號「打鳥」之男子，依前揭法條意旨，自無毒品危害防制條例第
17條第1項規定之適用。被告上訴意旨謂，其已供出上手即綽號「打鳥」之男子，應有依上揭法律規定減輕其刑之適用等語，尚不足採。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（參考最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。本案被告前揭施用第一級毒品之犯行，已如前述，依被告犯罪情狀，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑，難為本院所採用。
㈤原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例
第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告前經觀察勒戒與強制戒治後，仍屢屢再犯施用毒品案件，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以觀察勒戒處遇之苦心，再審及被告僅為國中畢業，為水果批發盤商，育有2成年子女之生活狀況，本件被告自陳再犯施用毒品罪行之原因，並考量被告犯行對他人權益之侵害仍屬有限，其犯後坦承犯行，深表悔悟之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、施用次數及其智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。至被告雖於本院審理時另稱，其家中仍有重病父親待其照養，請求從輕量刑等語（參本院卷第19頁背面）；惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已於依累犯之規定加重其刑後，依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，從其最低度量處之，並無過重之處，亦未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義之可言；被告此部分之上訴意旨，亦無理由，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國102年8月27日