裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院102年上訴字第1231號刑事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1231號上訴人即被告 盧錫銘 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第575號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第751號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度毒聲字第415號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於94年8月24日釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2314號為不起訴處分確定。其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年9月間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度易字第1464號判決判處有期徒刑4月確定，於95年3月25日易科罰金執行完畢。其又於101年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院101年度易字第812號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定（第1案）；又於101年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院101年度簡字第1967號判決判處有期徒刑4月確定（第2案），上開二案，嗣經臺灣彰化地方法院102年聲字第60號裁定定其應執行刑為有期徒刑6月確定，尚未執行完畢（不構成累犯）。詎乙○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年2月1日晚上8、9時許，在彰化縣田中鎮友人住處，取用其友人之香菸，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年2月2日晚上7時30分許，其在 蔡浩 位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處為警查獲，並當場扣得甲基安非他命殘渣袋2包及吸食甲基安非他命之吸食器1組，乙○○僅坦承其施用第二級毒品甲基安非他命（其施用第二級毒品部分因其尿液鑑驗呈安非他命及甲基安非他命陰性反應，而經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第190號為不起訴處分確定），嗣經警徵其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之上訴人即被告乙○○（下稱被告）為警查獲時所採尿液送鑑驗之正修科技大學超微量研究科技中心102年2月25日出具之尿液檢驗報告及正修科技大學超微量研究科技中心102年4月17日出具之尿液檢驗複驗報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官、被告於本院審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開毒品鑑定報告經送鑑之標準作業流程送請正修科技大學超微量研究科技中心，進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實均具有關聯性，是可認上開鑑定書均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：伊在原審準備程序之敘
述及事實與原審準備程序筆錄之記載有落差，伊於準備程序係陳稱：102年2月1日晚上8至9時許，在彰化縣田中鎮某友人住處，在不知情狀況下取用友人香菸點燃吸食，才知該香菸與一般香菸不同，伊就未再繼續吸食。嗣於102年2月2日晚上8時15分許經警徵伊同意採集尿液送驗，始得知伊尿液鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，伊始知該香菸摻入第一級毒品海洛因云云。
㈡經查：
⒈經本院向原審法院調取原審102年6月21日準備程序及審判程序錄音光碟，並於本院審理時當庭勘驗上開錄音光碟：
⑴經勘驗原審102年6月21日準備程序錄音光碟，結果為：被告
於原審102年6月21日準備程序所述施用第一級毒品之時間、地點、方式與筆錄記載相符。勘驗內容如下：「（問：被告施用第一級毒品海洛因的時間、地點、方式各為何？）我大概是在我被破獲的前一天的晚上，大約晚上8、9點我下班的時候，是在我朋友那裡施用毒品的，大約在彰化縣田中鎮朋友住處，確切地址我不知道，我將海洛因摻入香菸內點燃吸食。我是自己把我朋友的摻入海洛因的香菸拿來吸一下就放回去了，那個煙蒂不是我的。」等語（見本院卷第19頁反面）。
⑵又被告於原審102年6月21日審判程序錄音光碟，經本院勘驗
結果，被告亦坦承於上開時間、地點施用毒品，有本院102年8月13日審判筆錄在卷足稽（見本院卷第20頁）。
⑶足認被告於原審準備程序及審理時均已明白供稱其係於為警
查獲前一天晚上8、9時許，在彰化縣田中鎮朋友住處，吸食其友人摻入海洛因之香菸等情明確，故被告既係將其友人摻入海洛因之香菸拿來吸食，則其當無不知其係施用摻海洛因之香菸之理甚明。故被告於本院始辯稱其吸食時覺得與一般香菸不同，且其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，方知該香菸摻入海洛因云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒉又被告於102年2月2日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗
結果，確呈嗎啡陽性反應，此有尿液採集驗同意書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、正修科技大學超微量研究科技中心102年2月25日編號R00-0000-000尿液檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心102年4月17日編號R00-0000-000尿液檢驗複驗報告各1份在卷可稽（見警卷第24頁、25頁，102年度毒偵字第190號卷第21頁、32頁），足認本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
1項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度毒聲字第415號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於94年8月24日釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2314號為不起訴處分確定；其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年9月間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院94年度易字第1464號判決判處有期徒刑4月確定等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可參。雖被告本件施用毒品行為之時間為102年2月1日，距其於94年8月24日觀察、勒戒釋放後已逾5年，惟其既經觀察、勒戒，且於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品案件，被依法追訴處罰，揆諸前開說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
三、論罪部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院
94年度易字第1464號判決判處有期徒刑4月確定，於95年3月25日易科罰金執行完畢；其又於101年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院101年度易字第812號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定（第1案）；又於101年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院101年度簡字第1967號判決判處有期徒刑4月確定（第2案），上開二案，嗣經臺灣彰化地方法院102年聲字第60號裁定定其應執行刑為有期徒刑6月確定，嗣被告係於102年4月29日始入監執行，於102年7月8日因徒刑易科罰金出監等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。查本件被告施用毒品之時間係102年2月1日即上開二案所定之應執行刑有期徒刑6月執行完畢前，自不符合刑法第47條第1項於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯應加重其刑之規定，故本件被告自不構成累犯。起訴書認被告所犯上開第1案，已於101年12月17日易科罰金執行完畢，即認被告應構成累犯，惟公訴人未查明上開第2案與第1案業經臺灣彰化地方法院102年度聲字第60號裁定定其應執行刑為有期徒刑6月，於102年2月26日確定，且被告係於其犯本案之後即102年4月29日始入監執行，故被告於犯本案時，上開1、2案所定之應執行刑尚未執行完畢，自不構成累犯，公訴人認被告構成累犯，尚有未洽，併此敘明。
四、原審認被告施用第一級毒品海洛因犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前曾有施用毒品及竊盜等前科，素行非佳，又其曾因施用毒品經觀察、勒戒後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告犯後於本院審理時坦承犯行，態度良好，並考量其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆；並敘明未扣案之煙蒂1只，雖屬本件供被告施用毒品所用之工具，惟並非被告所有，此據被告供明在卷（見原審卷第15頁）；而扣案之保特瓶1個、塑膠袋1只，雖係被告所有，然均與本案施用海洛因犯罪無關，亦據被告供述明確（見警卷第2頁、原審卷第19頁），均無從併予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、對被告上訴理由之審酌：被告上訴意旨略以：伊係於不知情狀況下取用友人香菸點燃吸食，施用後始知該香菸與一般香菸不同，伊就未再繼續吸食。嗣經警採集伊尿液送驗呈嗎啡陽性反應，伊始知該香菸摻入海洛因，且伊前經執行3月有期徒刑，已得到教訓，況伊有正當職業及婚姻，目前育有幼兒一子一女，若再次入獄服刑，深怕導致妻離子散，請撤銷院原判決，予伊自新機會云云，被告上訴為無理由（詳前理由欄貳、一、所述）。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
原審既已依刑法第57條之規定，詳予審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，顯已從輕量刑，且被告於本院審理時未再提出其他較有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴請求從輕量刑，亦難予採取。本件被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年8月27日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官卓進仕法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國102年8月27日