臺灣新北地方法院96年度訴字第2535號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2535號刑事判決

裁判日期：民國97年11月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣 板橋 地方法院刑事判決96年度訴字第2535號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人林啟瑩律師
張靜怡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第178號），本院判決如后：
主文戊○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之黃色錠陸顆（含MDA及MDMA成分，驗餘毛重壹點捌陸公克）沒收銷燬，愷他命壹拾陸包（驗餘淨重陸點捌陸公克）、門號為0000000000號SIM卡壹張均沒收。
事實
一、戊○○於民國95年10月間，以每包愷他命（即第三級毒品Ketamine）新臺幣（下同）550元，及每顆黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分，俗稱搖頭丸）250元之代價，向綽號「 阿福 」之男子購得愷他命（Ketamine）及上開黃色錠後，竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，於95年10月29日凌晨1時許，駕駛車牌號碼0000－00號之自小客車，至臺北縣永和市○○路○段○○號統一超商前，欲以上開所購得之黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分，俗稱搖頭丸）及愷他命（即第三級毒品Ketamine）販售予丙○○，嗣同日凌晨2時3分許，丙○○前往上開便利商店附近，以門號0000000000號行動電話發送簡訊內容為「你在附近嗎」予戊○○使用之門號0000000000號行動電話，經戊○○回電告以所在，戊○○與丙○○遂於上址見面，丙○○向戊○○表明欲購買搖頭丸4顆及愷他命1包，戊○○即以每顆黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分，俗稱搖頭丸）300元，及每包愷他命（即第三級毒品Ketamine）1000元之價格欲販售予丙○○，丙○○即進入上開車輛之副駕駛座處，坐於前開車輛駕駛座上之戊○○遂取出4顆黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分）及愷他命（即第三級毒品Ketamine）
1包（約0.6公克），正欲交付予丙○○時，適為埋伏於旁之員警當場查獲而未遂，戊○○為規避刑責，遂將本欲交付丙○○之上開4顆黃色錠丟擲於上開車輛車門旁，並將所欲交付予丙○○之愷他命（即第三級毒品Ketamine）1包置於駕駛座之座椅下，惟仍為警發現，嗣經警扣得戊○○所有供販賣之黃色錠6顆（含MDA及MDMA成分，驗餘毛重1.86公克）、愷他命16包（驗餘淨重6.86公克），及戊○○所有供販賣上開毒品所使用之門號為0000000000號SIM卡1張，並自丙○○身上扣得其本欲交付戊○○之買賣毒品價款2200元。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告戊○○於本院審理時抗辯：因警方拿椅子嚇伊，且警方說如果伊承認就不告伊，方於警詢時為自白云云；惟查，檢察官於偵查時已勘驗本件被告之警詢錄影帶，勘驗結果為：「錄影帶共計
2捲，錄影音過程係一員警（甲○○）單獨詢問被告並同時繕打筆錄，員警均先將問題輸入後，方唸出問題詢問被告，依被告回答將其所言內容鍵入，並有與被告確認其紀錄是否有誤，使被告瞭解後，方繼續下一問題之詢問，時有讓被告觀看其打字之螢幕（如被告回答查獲過程之內容時），錄影音過程並無中斷之情事，詢問警員態度尚稱懇切，並無任何言語恫嚇或肢體衝突、拿椅子等物品威嚇被告之情形，記載內容與被告之回答相符，應無不法取供之情事」，此有96年
5月23日檢察官勘驗筆錄可稽（見96年度偵續字第178號偵查卷第27頁），參以證人即本件承辦警員甲○○、丁○○、乙○○均於本院審理時證述：於製作被告警詢筆錄時並未拿椅子嚇被告，或對被告言及只要承認就不告他等語（見本院97年10月14日審判筆錄第8頁、第10頁、第12頁），即難認被告之警詢自白係出於強暴、脅迫、利誘等不正方法，被告抗辯其警詢時之自白係出於警方之脅迫等節，洵不足採，被告之警詢自白應有證據能力。
二、次按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。又所謂「顯有不可信之情況者」、「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。經查，證人丙○○固於本院審理時證稱：伊於警察局一開始是跟警察說伊是託被告買毒品，警察叫伊要承認是跟被告買的，不然要讓伊工作沒得做云云（見本院97年10月21日審判筆錄第7頁），然證人即負責製作證人丙○○警詢筆錄之警員甲○○於本院審理時證述其於製作證人丙○○筆錄時，並未施以強暴、脅迫等不正方法等情（見本院97年10月14日審判筆錄第8頁），矧檢察官於偵查時亦勘驗證人丙○○之警詢錄影帶，勘驗結果為：「㈡前開錄影帶共計1捲，錄影音過程係一員警（甲○○）單獨詢問並打字紀錄，錄影音過程並無中斷之情事，詢問警員態度尚稱懇切，並無任何言語恫嚇或肢體衝突、拿椅子等物品威嚇之情形，記載內容與受詢問人之回答相符，應無不法取供之情事。㈢丙○○於受詢問時，承認是朋友託他以2200元向戊○○買毒品，並當場交出現金2200元給警方扣案」，此有96年5月24日檢察官勘驗筆錄可稽（見96年度偵續字第178號偵查卷第35頁），參諸證人丙○○於本院審理時所為之證述，多所附和被告之說詞，顯有偏袒被告（詳如後述），其上開證詞之可信度甚低，且丙○○之警詢過程既經全程錄影並製成錄影帶，該錄影帶內容自較證人丙○○於事隔多時後所為之陳述客觀可信，則依證人丙○○之警詢錄影帶內容，證人丙○○於警詢向警方為陳述時，心理既未受強制，亦無受外力干擾，又證人丙○○於本院審理時亦證述其於偵查時並未遭強暴、脅迫等情（見本院97年10月21日審判筆錄第7頁），難認其於警詢、偵查時之供證顯有不可信之情形。是以證人丙○○於警詢、偵查時所為之陳述，即有證據能力，被告抗辯證人丙○○於警詢、偵查時之陳述無證據能力云云，亦不足採。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人丁○○於偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告戊○○固對其於上開時、地遭警查獲之黃色錠6顆、愷他命16包為其所持有，且於查獲當時欲將其中黃色錠4顆、愷他命1包交付予丙○○等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，辯稱：伊在遭警查獲前一星期即與丙○○約定好要合資購買搖頭丸及愷他命，且在遭警查獲前一星期，就已經把伊與丙○○及其他朋友共同購買毒品的錢交給綽號「阿福」之人，伊於查獲當天僅是將丙○○所合資購買之搖頭丸4顆及愷他命1包交給丙○○，丙○○是要買二千多元的搖頭丸及愷他命，之前因為伊錢已經先付，也先向丙○○收過錢云云；經查：
㈠上揭被告販賣黃色錠4顆（含第二級毒品MDA及MDMA成分，
）、第三級毒品愷他命1包予丙○○之事實，業據被告於警詢時供承：於本（29）日約2時許，丙○○（綽號 小毛 ）撥打伊行動電話0000000000並傳有簡訊，稱其在永和市○○路○段○○號統一超商前等伊，伊與他見面後得知他要向伊購買
K他命1包及4顆搖頭丸，伊即叫他上車，伊所駕駛之7480-MQ自小客已於1時許就停於該處，伊正拿取搖頭丸4顆握於左手中，另外右手拿一包K他命，正欲交易，但伊尚未收取他購毒之金錢，預計販售價格2200元，就經警發現並命伊開啟車門接受盤查，然此時伊就將欲販售與丙○○之K他命置於駕駛座椅下，另於開啟車門時伊將搖頭丸4顆丟棄於車旁，經警當場發現後，警方即命伊自行交付伊所持有之毒品，伊配合警方，經伊自行由駕駛座下取出有K他命16包及搖頭丸2顆交付予警方人員，全部共經警查獲有K他命毒品16包及搖頭丸6顆．．伊是向綽號「阿福」男子所購得毒品，伊不知他真實姓名年籍，知道他住樹林監理所之大馬路且於當鋪旁，是伊撥打他0000000000、0000000000電話給他，相約至他家樓下購買後伊再販售，K他命購入約計1包550元，伊出售予他人800至1000元之不等價格，搖頭丸購入1顆
250元，出售價格為300元等語（見95年度偵字第25103號偵查卷第18頁至第19頁），核與證人丙○○於警詢時證稱：
於本（29）日約2時許，伊撥打戊○○（綽號 阿泰 ）行動電話0928-l23334並傳有簡訊，告知在永和市○○路○段○○號統一超商前等他，伊與他見面後告知他要購買K他命1包及
4顆搖頭丸，伊即和他上車，欲向他購買毒品，然此時戊○○正拿取搖頭丸4顆握於左手中，右手拿一包K他命，正欲交易，但伊尚未給予他購毒之金錢，預計購買價格2200元，就經警發現並命伊等開啟車門接受盤查，然此時戊○○就將欲販售伊之K他命置於駕駛座椅下，另於開啟車門時戊○○將搖頭丸4顆丟棄於車旁，經警當場發現後，警方即命伊等二人自行交付所持有之毒品，戊○○配合警方，自行由駕駛座下取出有K他命16包及搖頭丸2顆交付予警方人員，全部共經警查獲有K他命毒品16包及搖頭丸6顆，警方盤查時伊未持有任何毒品，因伊與戊○○上車後，他知道伊要向他購買K他命1包及4顆搖頭丸，但他正於拿取伊要購買之毒品時，即遭警盤查，未交易完畢等語（見95年度偵字第25103號偵查卷第10頁），及於檢察官內勤訊問時所供證：伊有被警方查獲，該處是在超商前面，伊在等朋友阿泰，阿泰就是戊○○，伊要跟他買搖頭丸及K他命，搖頭丸是300元1顆，K他命是1000元一小袋，重量約0.6公克等語（見95年度偵字第25103號偵查卷第50頁），均屬相符，並有戊○○所有供販賣上開毒品所用門號為0000000000號SIM卡1張，及丙○○本欲交付戊○○之買賣毒品價款2200元足資佐證，而當場查獲之黃色錠6顆（驗餘毛重1.86公克）及白色粉末16包（驗餘淨重6.86公克），經送臺北市政府警察局檢驗，該黃色錠經隨機選取2顆，均檢出第二級毒品MDA及MDMA成分，而白色粉末亦經隨機選取4包，均檢出第三級毒品Ketamine，有該局96年2月6日北市鑑毒字第915號鑑驗通知書1紙附卷足憑（見本院卷第62頁）。
㈡次查，證人丙○○嗣於偵查及本院審理時附和被告，而證述
其係託被告幫 伊買 毒品云云（見95年度偵字第25103號偵查卷第51頁、第87頁，及本院97年10月21日審判筆錄第4頁），惟證人丙○○於於偵查及本院審理時所證述其託被告買4顆搖頭丸及K他命1包，搖頭丸1顆價格為250元，K他命
1包價格為800元乙節（見95年度偵字第25103號偵查卷第87頁，及本院97年10月21日審判筆錄第4頁），即與被告於本院準備程序時所供述：丙○○是要買二千多元的搖頭丸及
K他命云云（見本院卷第106頁）齟齬，且證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：為警查獲當天你所要買的毒品，是何時開始跟被告聯絡買賣毒品？）大概在被警查獲前一星期左右，我是打電話跟被告聯絡，我手中的被告電話號碼就只有壹支而已，也是我傳簡訊給被告的那支電話。」、「（問：你和被告約在何處見面？）被警查獲前一星期我就跟被告說，要四顆搖頭丸及壹包Ｋ他命，直到被警查獲前這段期間我都沒有和被告見面，直到查獲當天，我到舞廳沒有看到被告，我打電話問被告到否，他說快到了，因為之前我都是和被告在舞廳見面，那天我才會到那邊，但是查獲前一星期並沒有和被告約定時間及地點。」等語（見本院97年10月21日審判筆錄第6頁），則依證人丙○○之上開證詞，丙○○於為警查獲前一星期僅以電話與被告聯繫所需毒品事宜後，迄至95年10月29日為警查獲被告欲交付上開毒品予丙○○，該段期間丙○○均未與被告見面，則丙○○斷不可能將買賣毒品之價款交予被告，此亦與被告於本院審理時所辯其於為警查獲前已先向丙○○收取合資購買毒品之價款乙節扞格。本院再質之證人丙○○於警詢、偵查時是否有遭到強暴、脅迫等不正方法取證，證人丙○○證稱：當時伊被帶去警察局，把伊帶去另外一個房間，要伊好好配合，要伊承認是伊跟被告買的，一開始伊跟警察說，伊是要幫人家買的，警察叫伊要承認跟被告買，伊是說伊託被告買的，但是警察不相信，伊剛才說錯了，一開始伊跟警察說伊是託被告買的，警察叫伊要承認是跟被告買的，不然要讓伊的工作沒得做，至於在檢察官訊問時，沒有對伊施以強暴、脅迫云云（見本院97年10月21日審判筆錄第6頁），然證人即負責製作證人丙○○警詢筆錄之警員甲○○於本院審理時已證述其於製作證人丙○○筆錄時，並未施以強暴、脅迫等不正方法等情（見本院97年10月14日審判筆錄第8頁），且檢察官於偵查時亦勘驗證人丙○○之警詢錄影帶，勘驗結果為：「㈡前開錄影帶共計1捲，錄影音過程係一員警（甲○○）單獨詢問並打字紀錄，錄影音過程並無中斷之情事，詢問警員態度尚稱懇切，並無任何言語恫嚇或肢體衝突、拿椅子等物品威嚇之情形，記載內容與受詢問人之回答相符，應無不法取供之情事。㈢丙○○於受詢問時，承認是朋友託他以2200元向戊○○買毒品，並當場交出現金2200元給警方扣案」，此有96年5月24日檢察官勘驗筆錄可稽（見96年度偵續字第178號偵查卷第35頁），則依證人丙○○之警詢錄影帶內容，證人丙○○於警詢時並無何遭警方脅迫等情事，該錄影帶內容自較證人丙○○於事隔多時後所為之陳述客觀可信，是以證人丙○○所證述其於警詢時遭警員施以脅迫乙節，難令本院遽信。再衡以證人即查獲本案之警員丁○○於偵查時證稱：伊等先前即已知永和TEMPO舞廳外常有毒品交易，當天有排肅毒勤務，伊等3人即前往該地查緝，伊跟乙○○當天快兩點時在永和路85號處發現有台自小客停在該地，該車一點多時即已停在該處，而且沒有熄火並併排停車，伊與乙○○即上前盤查，就見到戊○○跟丙○○在車內，當時他們車窗是關起來的，但由前方擋風玻璃可看到裡面情形，伊等看到戊○○拿一包疑似毒品東西，伊等就出示證件表明身份，並請另一位同事甲○○來支援，伊等3人一起上前盤查，就看到戊○○把毒品丟置車外車門旁。伊等即發現該物為搖頭丸，伊等就將搖頭丸撿起，並在戊○○座位下發現K他命，丙○○尚未掏錢出來，扣案現金是丙○○自己拿出來，並承認要拿這些錢來買毒品等語（見95年度偵續字第178號偵查卷第17頁至第18頁），參以丙○○所使用門號0000000000號行動電話，於95年10月29日2時3分許，確有發送簡訊內容為「你在附近嗎」予戊○○使用之門號0000000000號行動電話等情，此有臺灣大哥大資料查詢表及檢察官96年5月8日勘驗筆錄可稽（見95年度偵字第25103號偵查卷第72頁，及96年度偵續字第
178號偵查卷第4頁至第9頁），凡此均與證人丙○○及被告於警詢所 陳渠 等於為警查獲當天2時許，先由丙○○傳送簡訊後相約見面，並交易毒品，嗣因為警發現致未能完成交易乙節相符，證人丙○○於警詢及檢察官內勤訊問時所為之上開證詞，應堪採信，被告於警詢時之自白，核與事實相符，證人丙○○嗣於偵查及本院審理時翻異前詞，即係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢再查，被告係以每包愷他命550元，及每顆黃色錠（含第二
級毒品MDA及MDMA成分，俗稱搖頭丸）250元之代價，向綽號「阿福」之男子購得愷他命（Ketamine）及黃色錠，業據被告於警詢時供述甚明（見95年度偵字第25103號偵查卷第19頁），則被告再以每顆黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分，俗稱搖頭丸）300元，及每包愷他命（即第三級毒品Ketamine）1000元之價格販售予丙○○，應有營利之意圖，至為灼然。又被告欲將4顆黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分，俗稱搖頭丸）及1包愷他命（即第三級毒品Ketamine）販賣予丙○○，於尚未交付之際，警方雖當場扣得戊○○前向綽號「阿福」之男子所購得後供販賣之黃色錠6顆（含MDA及MDMA成分，驗餘毛重1.86公克）、愷他命16包（驗餘淨重6.86公克），惟並無證據證明被告係基於營利之意圖向綽號「阿福」之男子販入該等毒品，充其量僅能認被告已著手與丙○○聯繫販賣毒品之事宜，惟其尚未與丙○○達成交易即遭警查獲，核被告所為，屬販賣未遂，惟尚難解免被告應負之刑責。
㈣綜上，被告前揭所辯顯係圖卸刑責之詞，不足採信。此部分
事證明確，被告販賣第二級毒品及第三級毒品未遂犯行堪予認定，應予依法論處。
二、查毒品危害防制條例第2條已將含MDA及MDMA列為第二級毒品，並將愷他命（Ketamine）列為第三級毒品，核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告欲將4顆黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分）及1包愷他命（即第三級毒品Ketamine）販賣予丙○○，於尚未交付之際，即為警查獲，該行為核屬販賣未遂，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌，及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌，容有未洽，併此敘明。被告非法持有第二級毒品MDA及MDMA之低度行為，應為非法販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時販賣黃色錠（含第二級毒品MDA及MDMA成分）、第三級毒品愷他命，顯然係以一販賣行為而觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告雖已著手販賣行為之實施，惟尚未交付買賣之標的物（毒品），即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告非法販賣毒品，危害國民健康及社會治安甚鉅，行為可訾，及被告之犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之黃色錠6顆（含第二級毒品MDA及MDMA成分，驗餘毛重1.86公克）、愷他命16包（驗餘淨重6.86公克），係查獲之毒品，且係供被告販售，此業據被告於警詢時 陳明 在卷（見95年度偵字第25103號偵查卷第18頁），該扣案之黃色錠6顆（含第二級毒品MDA及MDMA成分，驗餘毛重1.86公克），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。至同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，而被告販賣第三級毒品行為已構成犯罪，則該扣案之第三級毒品愷他命16包（驗餘淨重
6.86公克），即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（參照最高法院96年台上字第884號判決意旨）。另扣案之門號為0000000000號SIM卡1張，係被告所有於案發時供聯絡丙○○所用之物，亦據被告於本院審理時供承在卷（見本院97年10月21日審判筆錄第10頁），應係被告供犯販賣毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。另自丙○○身上扣得其本欲交付戊○○之買賣毒品價款2200元，尚非移轉予被告所有，難認係被告因犯罪所得之財物，而於被告身上所扣得之1100元，被告否認與販賣毒品有關，亦無證據證明與被告前揭犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告戊○○基於販賣MDMA及K他命之犯意，自95年9月2日起至同年10月29日止，在臺北縣永和市○○路○段○○○號地下1樓「TEMPO」舞廳內或其外便利商店附近，販售予綽號「小毛」之丙○○（丙○○施用及持有部分業經檢察官為不起訴處分）、持用門號0000000000號手機之不詳女子及綽號「DJKimula」、「 老虎 」、「9527」等人MDMA及K他命數次，因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云（此部分不包含被告上揭論罪科刑之部分）。公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌及販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢時自白，及證人丙○○於警詢、偵查時之證詞，暨台灣大哥大資料查詢表（即門號0000000000號行動電話通聯資料）、基地台位置地圖、臺灣板橋地方法院檢察署96年5月8日勘驗筆錄，為其論據。訊據被告堅決否認上開販賣第二級毒品及販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予持用門號0000000000號手機之不詳女子及綽號「DJKimula」、「老虎」、「9527」等人，且伊僅於95年10月29日拿毒品給丙○○，之前伊均未拿毒品給丙○○等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院30年上字第81
6號判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12
8號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。經查：
㈠被告於警詢時固供稱：於29日1時30分許，已出售K他命1
包及搖頭丸1顆給DJ介紹的朋友（該DJ綽號為KIMULA，伊不知其真實姓名），向伊購買毒品之人，伊亦不知道他綽號及真實姓名年籍（是由KIMULA撥打伊行動電話，叫伊於永和路
1段85號超商前等他朋友，他朋友到時，問伊是否為阿泰，確認後伊即帶他上伊自小客內交易），販售該毒品收取新台幣11O0元，伊販售毒品約2、3星期，有販售給丙○○約3、4次，他都向伊購買搖頭丸，一次都一顆，販售價格均為
300元，但時間及地點伊已模糊，還有綽號9527、老虎等人，還有其他人是經介紹才找伊購買毒品，伊不知道他們是誰云云（見95年度偵字第25103號偵查卷第19頁），證人丙○○於警詢、偵查時均供證：伊約從中秋節起（約10月初起）迄今已購買約10多次（詳細次數已模糊是約計），都打行動電話給戊○○，購買K他命及搖頭丸都是與他相約在永和路
1段85號前之統一超商前交易（即TEMPO舞廳對面超商）等語（見95年度偵字第25103號偵查卷第11頁、第51頁），然依被告之前開警詢供詞及證人丙○○之上開證詞，均不能確認被告販賣毒品予丙○○之具體時間、次數，至依卷附台灣大哥大資料查詢表（即丙○○所使用門號0000000000號行動電話通聯資料）、基地台位置地圖（見95年度偵字第25103號偵查卷第55頁至第72頁，及96年度偵續字第178號偵查卷第25頁），固足認丙○○所使用門號0000000000號行動電話，自95年9月2日起至同年10月29日止，有與戊○○所使用之門號0000000000號行動電話多次通聯之紀錄，且基地台位置均在臺北縣永和市○○路○段附近，惟縱認被告於該段期間確有與丙○○多次以行動電話聯繫並相約見面，亦難以確認該等多次相約見面時，即有交易毒品之行為，矧證人丙○○於本院審理時證稱：伊僅於為警查獲這一次，跟被告拿毒品，之前都沒有跟被告拿過毒品等語（見本院97年10月21日審判筆錄第7頁），公訴人既無法舉證證明被告於95年10月29日為警查獲前販售毒品予丙○○之具體時間、次數，自不能僅憑被告及證人丙○○上開籠統模糊之陳述，即遽認被告確有於95年10月29日為警查獲前多次販售毒品予丙○○。
㈡復次，被告於警詢時雖另供述：其於95年10月29日1時30分
許，已出售K他命1包及搖頭丸1顆給綽號為「KIMULA」所介紹之朋友及綽號「9527」、「老虎」之人等情，然遍觀全案卷，被告於警詢時所供上開販賣毒品之對象，渠等真實姓名、年籍資料均付之闕如，且公訴人亦未能舉證證明被告究係於何時、地販售毒品予綽號「9527」、「老虎」之人，及販售毒品之具體方式，自亦不能僅憑被告之上開籠統自白，即認被告確有販賣毒品予綽號「DJKIMULA」「9527」、「老虎」之人。至戊○○所使用門號為0000000000號SIM卡內，固有於95年10月14日接收自門號0000000000號行動電話所傳送內容為「我是昨天在天波去找你拿衣服的那個女的，真的很對不起，老闆有對你做什麼決定嗎？真的很抱歉!我不知道你們不能賣，下次在好好跟你道歉」之簡訊，此有臺灣板橋地方法院檢察署96年5月8日勘驗筆錄暨附件照片可稽（見96年度偵續字第178號偵查卷第5頁及第14頁），然觀諸該簡訊內容，亦無法遽認被告確有販售搖頭丸等毒品予持用門號0000000000號行動電話之人，而被告聲請傳喚證人蘇永和，以證明被告係賣衣服予持用門號0000000000號行動電話之人，已無必要，併此敘明。
㈢綜上，檢察官對於上揭公訴意旨所指被告販賣第二級毒品罪
嫌及販賣第三級毒品罪嫌，依其所提被告於警詢時自白，及證人丙○○於警詢、偵查時之證詞，暨台灣大哥大資料查詢表（即門號0000000000號行動電話通聯資料）、基地台位置地圖、臺灣板橋地方法院檢察署96年5月8日勘驗筆錄，均不足為被告販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪之心證，揆諸前揭說明，就被告所涉上揭公訴意旨所指販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知，因公訴意旨認此部份與上揭論罪部份有實質上一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第18條第1項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林俊峰到庭執行職務。
中華民國97年11月11日
刑事第十庭審判長法官林海祥
法官楊博欽法官許炎灶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳金鳳中華民國97年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。