裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(一)字第56號民事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：撤銷贈與等
臺灣高等法院民事判決100年度重上更㈠字第56號
上訴人ATENRE.法定代理人 謝倫生 Jam.訴訟代理人陳尚仲複代理人 吳上晃 律師複代理人 陳昱祺 被上訴人 張立言 訴訟代理人 魏啟翔 律師被上訴人 張立生 上列當事人間撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國98年3月4日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1058號判決，提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於101年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人張立言應給付被上訴人張立生新臺幣貳仟叁佰貳拾捌萬元，及自民國八十九年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
第二審及發回前第三審關於上訴人追加之訴部分之訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人張立言請求返還其因假執行所為給付及損害之聲明駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人張立生（下稱張立生）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人ATENRESEARCHINC.（下稱ATEN公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、ATEN公司之法定代理人原為 楊世賢 ，嗣於民國100年5月5日變更為謝倫生，業據其具狀聲明承受訴訟，並提出我國駐美國洛杉磯台北經濟文化辦事處公證文件為證（見本院卷112至114頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款定有明文。法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。該條規定，於第二審程序準用之，為同法第463條所明定。從而，第二審法院因前開規定，許訴之變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判（最高法院96年度台抗字第650號裁定意旨可資參照）。查ATEN公司於本院前審審理時，依民法第242條之規定，追加備位聲明請求被上訴人張立言（下稱張立言，與其弟張立生合稱被上訴人）應給付張立生新臺幣（未註明幣別者，以下同）2,328萬元，及自89年3月16日起至清償日止，按年息5%計算利息，並由ATEN公司代位受領（見本院前審卷13頁）。經本院前審認上開訴之追加符合民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，予以准許在案，張立言既不得聲明不服，則其於本院更審時抗辯ATEN公司追加備位之訴不合法云云（見本院卷202至203頁反面），自無足取。另ATEN公司原起訴請求撤銷被上訴人間轉讓如附表1所示訴外人宏正自動科技股份有限公司（下稱宏正公司）20萬股股票（下稱系爭股票）之債權及物權行為，以及張立言應返還張立生301,310股、35,885,124元及如各如附表2所示之法定利息，並由其代領部分（下稱先位之訴），迭經原審、本院前審及最高法院判決敗訴確定在案。是本件經最高法院廢棄發回本院更審範圍，僅為ATEN公司於本院前審所追加之備位之訴部分（下不贅載先位之訴部分），併此敘明。
四、次按關於由無因管理不當得利或其他事實而生之債，依事實發生地法，99年5月26日修正前涉外民事法律適用法第9條第1項定有明文。查ATEN公司為美商公司，被上訴人則為我國人民，本件為涉外民事事件，ATEN公司依民法第242條之規定代位張立生請求張立言給付買賣系爭股票價款，因事實系爭股票之發生地在我國境內，自應適用我國民法為準據法，兩造對此並無爭執（見本院前審卷84頁）。
貳、實體方面：
一、上訴人ATEN公司主張：張立生係持有ATEN公司5%股份之股東兼董事及高級職員，竟基於詐欺之意圖，先在美國私設TeamAten公司，自西元1992年起至西元1999年6月6日止，向ATEN公司低價進貨再高價賣出之手法，造成ATEN公司損失美金419萬元，並於西元1997年2月13日挪用ATEN公司美金50萬元，嗣經ATEN公司於西元1999年2月24日訴請美國加州橘郡地方法院中央司法中心（下稱美國加州地院）於西元2002年（即91年）11月1日以第790561號、第817023號判決命張立生給付損害賠償本息美金9,047,963元（下稱系爭外國判決），並經ATEN公司訴請原法院以92年度重訴字第280號判決准系爭外國判決在我國為強制執行確定。詎張立生於00年0月0日與張立言簽訂股份轉讓契約書（下稱系爭契約書），約定張立生以每股120元即總價2,400萬元，將系爭股票出售與張立言，並由張立言簽發華南商業銀行台中分行面額72萬元支票支付頭期股款，於88年9月10日完成系爭股票之背書轉讓。
嗣經宏正公司向財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）檢舉系爭股票買賣涉嫌逃漏贈與稅，被上訴人於91年9月18日再簽訂股份轉讓契約補充協議書（下稱系爭補充協議書），將系爭契約書原付款條件，改由張立言於88年8月5日轉帳美金405,038.23元（下稱系爭轉帳美金）及交付上開72萬元支票予張立生代之，顯為不實。而張立生怠於請求張立言給付買賣系爭股票價2,328萬元本息等情。爰依民法第242條之規定，求為判命張立言應給付張立生2,328萬元，及自89年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由ATEN公司代位受領之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人張立言則以：ATEN公司為未經我國認許之外國法人，並無權利能力，且未證實其對張立生具有系爭外國判決所載之損害賠償債權，自不得為代位請求。況張立生於00年間與伊協議讓與系爭股票，伊先於88年8月5日交付系爭轉帳美金供張立生調度，迨於88年9月間張立生返國，於88年9月8日簽訂系爭契約書，伊簽發72萬元支票給付頭期股款，張立生完稅並交付轉讓系爭股票，但遭宏正公司阻撓過戶並拒絕配發股利，待伊取得系爭股票後，已無締約時每股120元價值，受有股價下跌損失、歷年來訴訟勞費等損失，張立生以91年9月18日簽訂系爭補充協議書，改以系爭轉帳美金作為尾款。縱認系爭補充協議書非合意變更應付股款，亦應以系爭轉帳美金本息、72萬元股款及交易系爭股票所受跌價損害，與張立生2,328萬元價金債權為抵銷後，張立生對伊已無任何債權。再依美國加州法所定夫妻財產制，系爭股票係張立生與其配偶（Chang,HelenLynn，下直譯為 張海倫 ）共有財產，出售後所換之價金亦同，若依該州法律可得分割之時，張立生僅有50%權利，且ATEN公司參與張立生在美國破產事件，自應受破產判決效力拘束，不得代位請求及受領。且ATEN公司請求法定遲延利息部分，罹於5年時效部分已消滅等語，資為抗辯。另ATEN公司前依本院前審判決，供擔保對伊為假執行，於99年12月30日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處領取假執行案款24,010,727元，復於100年5月9日再領取1,872,796元。而本院前審判決既經最高法院廢棄發回更審，伊依民事訴訟法第395條第2項之規定，聲明請求ATEN公司返還25,883,523元，其中24,010,727元部分自99年12月31日起算，其餘1,872,796元部分自100年5月10日起算，均至返還之日止，均按年息5%計算之利息。
三、被上訴人張立生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、本件經原審判決駁回ATEN公司先位之訴及假執行之聲請。ATEN公司不服提起上訴，並追加備位之訴，經本院前審駁回先位之訴之上訴，而依其備位之訴為勝訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，ATEN公司與張立言就不利部分，各自提起上訴，經最高法院100年度台上字第850號判決駁回ATEN公司之上訴確定（即ATEN公司先位之訴敗訴部分），另廢棄發回ATEN公司備位之訴部分。是本院更審審理範圍，僅為ATEN公司於本院前審所追加之備位之訴部分。ATEN公司上訴聲明及答辯：㈠張立言應給付張立生2,328萬元，及自89年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由ATEN公司代位受領。㈡張立言請求返還其因假執行所為給付及損害之聲明駁回。張立言則答辯聲明：ATEN公司追加之訴駁回。並為返還因假執行所為給付及損害之聲明：ATEN公司應返還張立言25,883,523元，及其中24,010,727元部分自99年12月31日起算，另其餘1,872,796元部分自100年5月10日起算，均至返還之日止，均按年息5%計算之利息。
五、不爭執之事實：
㈠、被上訴人於88年9月8日簽訂系爭契約書，約定張立生以每股120元總價2,400萬元，將系爭股票轉讓予張立言，系爭契約書第2條約定：「（價金給付方式）前條所定乙方（即張立言）應支付甲方（即人張立生）之價款，應由乙方1次開立以甲方為受款人之支票兩張，第1張支票票面金額72萬元、票載日期為88年9月15日，第2張支票票面金額2,328萬元、票載日期為89年3月15日，並於本契約簽立之同時悉數交付甲方」，張立言依約定簽發發票日88年9月15日、面額72萬元支票交付張立生，此有系爭契約書及72萬支票影本可稽（見原審1卷17至19頁、136頁）。
㈡、被上訴人於91年9月18日簽訂系爭補充協議書，該補充協議書前言記載：「甲方（即張立生）所有之宏正公司股份轉讓乙方（即張立言）事件，前於88年9月8日訂立股份轉讓契約書在案。惟本件股份移轉及過戶因股票發行公司藉其與甲方之國外投資爭議，拒絕辦理過戶而經乙方提起民事訴訟（臺灣臺北地方法院89年重訴字第1742號請求股票過戶事件），於訴訟期間因該股份巨幅波動跌價且乙方無法處分，致乙方受有損失，雙方前已達成協議修改原付款條件如下…」、第1條約定：「原契約所約定之應付股款，改以下列金額及方式支付：⑴乙方（即張立言）於88年8月5日以轉帳方式支付美金405,038.25元（應係2角3分之誤，見原審1卷137頁）予甲方（即張立生）。⑵乙方於88年9月5日（應係15日之誤，見原審1卷136頁）開立之華南商業銀行台中分行票載金額為新台幣72萬元整即期支票予甲方」，此有系爭補充協議書影本可稽（見原審1卷78頁）。
㈢、張立言於88年8月5日以外匯轉帳予張立生美金405,038.23元（以匯率32.16折算為新台幣13,029,675元）乙節，為ATEN公司所不爭執（見本院前審卷217頁反面），復有華南商業銀行臺中分行轉帳收入傳票、外匯活期存款憑條影本可稽（見原審1卷137至138頁），
六、ATEN公司主張其對張立生有系爭外國判決所認定之損害賠償債權，被上訴人於88年9月8日簽訂系爭契約書，張立生將系爭股票以每股120元即總價2,400萬元轉讓予張立言，但張立生怠於請求張立言給付2,328萬元價款，其依民法第242條之規定，代位張立生請求張立言給付2,328萬元本息，並由其代位受領等情，惟為張立言所否認，並以上開情詞置辯，經查：
㈠、按我國是否不認外國法院判決之效力，應以外國法院判決有無民事訴訟法第402條所列各款情形，為認定之標準，並非就同一事件重為審判，對外國法院認定事實或適用法規是否無瑕，不得再行審認（最高法院84年度台上字第2534號判決意旨可資參照）。查ATEN公司主張其對張立生有損害賠償本息美金9,047,963元債權，業經系爭外國判決確定，並經ATEN公司請求原法院以92年度重訴字第280號判決准許在我國強制執行確定在案等情，有原法院上開判決、確定證明書及系爭外國判決中譯本可稽（見原審1卷7至11頁、16頁、12至14頁）。是系爭外國判決既經原法院92年度重訴字第280號判決審查認無民事訴訟法第402條所列各款情形，而准許在我國強制執行，本院自不得就系爭外國判決所認定同一事件，再重為審認ATEN公司對張立生損害賠償債權存否。且張立言於本院前審審理時並未為爭執，其於本院審理時始否認系爭外國債權之存在及其內容之真正，並辯稱ATEN公司應舉證系爭外國判決之債權內容及數額等事實云云（見本院卷204頁反面），殊無可取。是ATEN公司主張其對張立生具有美金9,047,963元之損害賠償債權乙節，應堪採信。
㈡、又按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。又非法人團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人及其相對人而言，若僅認許其為當事人，得以其名義起訴或被訴，而不許其為確定私權之請求，則上開規定勢將毫無實益（最高法院50年台上字第2719號判例參照）。查ATEN公司係依美國法律所設立而未經我國認許之外國法人，有經濟部98年5月19日經授商字第0980109390號函可稽（見本院前審卷34頁），且張立言不爭執ATEN公司設有代表人，自屬非法人團體，具有當事人能力，雖依民法總則施行法第12條規定之反面解釋，固不能取得與同種類之我國法人有同一之權利能力，但仍不失為類似有權利能力之合夥團體，以保護其交易安全。是張立言辯稱ATEN公司欠缺行使民法第242條代位權之權利能力云云，要非可取。
㈢、第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立（最高法院18年上字第1685號判例要旨參照）。
張立言辯以其於88年8月5日將系爭轉帳美金借予張立生云云，固提出華南商業銀行臺中分行轉帳收入傳票及外匯活期存款憑條為證（見原審1卷137至138頁），惟為ATEN公司所否認。況張立言既於88年8月5日交付系爭轉帳美金予張立生，倘係借款性質，則其事後於88年9月8日向張立生買受系爭股票，即得執系爭轉帳美金抵付價金，何須在系爭契約書第2條約明張立言另簽發面額72萬元及2,328萬元支票支付價款？又系爭契約書亦未載明待結算系爭轉帳美金再行簽發2,328萬元支票付款等情。是張立言以因尚未結算系爭轉帳美金借款，故其未依系爭契約書簽發2,328萬元支票云云置辯，顯無可取。張立言復未能舉證證明被上訴人確有系爭轉帳美金之借貸關係存在，則其執系爭轉帳美金辯稱係張立生向其所借款項云云，即無可取。至張立言另辯以91年9月18日系爭補充協議書，已在前言敘明因訴訟期間無法辦理系爭股票過戶所受股價下跌及訴訟勞費，故被上訴人合意變更以系爭轉帳美金充作系爭契約書原定價金支付云云。惟查，北區國稅局調查系爭股票贈與稅罰鍰案件，張立生因未能提出收取張立言交付2,328萬元價款證明，事後始提出系爭補充協議書，將系爭轉帳美金充為買賣價金，顯違一般交易常情。雖系爭補充協議書前言載明因宏正公司阻撓過戶、訴訟勞費及股價下跌，而修改原付款方式等語，惟系爭補充協議書乃張立言於91年8月27日至北區國稅局說明案情後，事後於91年9月18日再行簽訂，縱有前言所載情事，何以被上訴人向無意見，嗣經北區國稅局調查後，旋臚列上開事由並補簽系爭補充協議書，變更系爭股票付款條件，顯係為規避贈與稅額及罰鍰調查，臨訟所製作之文件，自屬可議。況張立言於91年8月30日受讓系爭股票，旋自同年9月起至同年12月24日全部出清，亦有股票轉讓聲請書及股東名簿明細表可考（見本院原審3卷105至138頁，本院前審卷128頁），顯無系爭補充協議書所稱無法處分系爭股票之情。是ATEN公司主張系爭補充協議書係被上訴人為贈與稅罰鍰案件所為事後彌縫之作，自屬可取。且臺北高等行政法院95年度訴字第01425號判決亦為相同認定，並認北區國稅局以張立生無法提出張立言支付2,328萬元價款證明，據此核定贈與稅總額為2,328萬元及罰鍰為正當等情（見原審2卷18至32頁）。是張立言辯稱被上訴人以系爭補充協議書合意變更原定價金之和解性質，張立生對張立言已無任何股款價金債權存在云云，殊無可取。
㈣、張立言再辯以其因系爭股票買賣受有系爭轉帳美金本息、72萬元股款及出售系爭股票價差等損失，與張立生對其2,328萬元價金債權為抵銷，張立生對其已無任何債權云云。惟查，系爭轉帳美金並非被上訴人間消費借貸關係所生款項，則被上訴人補簽系爭補充協議書將系爭轉帳美金作為張立言支付系爭股票價金為不實等節，前已詳述。另張立言認系爭股票買賣自始有效存在，則其簽發72萬元支票履行其給付價金義務，自非交易所生之損害。是張立言將系爭轉帳美金本息及72萬元列為其對張立生損害賠償債權云云，自屬無據。又系爭股票及89年所配發股票股利6萬股與現金股利80萬元，經張立言聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）強制執行，於91年8月30日由張立生移轉過戶予張立言後，張立言於91年12月24日已分批出售全部20萬股，另6萬股股票股利部分，於92年11月5日出售3萬股，再於92年12月24日出售3萬股，出售股份價金合計24,254,300元，加計89年現金股息80萬元，總計25,044,300元等情，有股票轉讓聲請書、股東名簿明細表、股東持股證明及出售系爭股票計算表可憑（依序見原審1卷52至53頁、原審3卷105至138頁，本院前審卷128頁、168至170頁、257頁），張立言辯稱出售系爭股票之平均售價低於每股80元云云，應無可取。且90年至99年之股票股利合計為301,310股，現金股利10,830,824元，亦有計算表可參（見本院前審卷202頁）。更何況股票價格漲跌，係受公開市場、公司營運績效及經濟景氣等因素所影響，自難遽認宏正公司爭執被上訴人間買賣系爭股票不實，致系爭股票未能及時過戶，即執此遽認造成張立言受有股價下跌受有800萬元〔（120－80）×200,000＝8,000,000〕損害云云，自難採取。況系爭股票因過戶所衍生之各項訴訟，並非張立生所為，縱張立言受有損害亦與張立生無關，則張立言事後執此與張立生對其系爭股票價金債權為抵銷云云，自無可取。是被上訴人於88年9月8日簽訂系爭契約書，張立言僅簽發72萬元支票給付購買系爭股票部分價金，尚積欠張立生2,328萬元本息乙節，堪予認定。
㈤、又張立生係於西元2001年（即90年）7月6日向美國破產法院聲請破產，而美國破產法院對其破產宣告判決所附之財產清單，雖載有宏正公司股票，但市場現值及財產所在地均記載為「unknown」等情（見原審2卷309頁）。惟張立生於00年持有宏正公司股票285,430股，於89年9月8日出售系爭股票（即20萬股）予張立言，另轉讓4萬股予訴外人 狄建暉 、35,000股予 王黃月娥 及5,000股予 許惠雯 ，其中張立言及狄建暉訴請法院判決宏正公司移轉登記上開股票及88年以後之配股、配息，宏正公司依判決辦理移轉登記，有宏正公司股東持有股份資料表、臺北地院89年度重訴字第1742號、本院90年度重上字第61號、最高法院90年度台上字第2177號、士林地院92年度重訴字第433號、本院93年度重上字第620號、最高法院95年度台上字第1934號判決可稽（依序見原審1卷348頁、41至51頁、192至201頁）。是依上開資料判斷，張立生於西元0000年（即90年）7月6日向美國破產法院聲請破產時，其持有宏正公司股票僅餘5,430股。是ATEN公司主張張立生向美國破產法院申報宏正公司股票，並不包含系爭股票在內等語，自屬可取。又按和解在外國成立或破產在外國宣告者，對於債務人或破產人在中國之財產，不生效力，破產法第4條定有明文。是美國破產法院對張立生所為破產宣告，對其在我國之財產，並不生效力，且美國破產法院於西元2005年（即94年）1月31日裁定同意破產管理人主張放棄張立生持有臺灣宏正公司股票乙節，有美國破產法院裁定可參（見原審1卷336至338頁）。可見ATEN公司雖在美國參與該破產事件，惟系爭股票並非屬美國破產法院宣告破產財團範圍，且破產管理人亦放棄其持有宏正股票，則ATEN公司起訴代位張立生請求張立言給付在我國買賣系爭股票之價金，自不受美國破產判決效力所拘束。
㈥、復按，美國加州所採之夫妻共同財產制，係指婚姻關係存續中取得之財產，除遺產繼承、贈與取得外，為夫妻之共同財產，於離婚、夫妻財產制廢止、死亡時平均分配，惟於分配前，夫妻有獨自管理權，且出售動產無須配偶一方之同意等情，有美國加州家事法CaliforniaFamilyCodeSECTION760-761條文及 紀欣 著美國家事法可參（依序見原審2卷310頁、361至369頁）。依上說明可知，在未發生離婚或夫妻財產制廢止、死亡等情形，並無夫妻共同財產分配問題。雖ATEN公司並不否認系爭股票係張立言與張海倫婚姻關係存續中所取得之財產（見本院卷155頁），依美國加州法規定雖屬張立生夫妻之共有財產，惟其等間並無發生離婚、夫妻財產制廢止或死亡等分配共有財產之事由，故張立生出售系爭股票，無須得其妻之同意。況夫妻財產係屬內部關係，故不論有無發生分配夫妻共有財產之事由，並不影響張立生出售系爭股票效力，亦不妨礙張立生據此向張立言請求價金之權利，且張立言始終皆認為系爭股票買賣成立有效，則ATEN公司代位張立生請求張立言給付價金，係基於被上訴人間系爭股票買賣契約關係，與張立生夫妻財產制無關，縱代位請求結果影響張立生夫妻財產，亦係該夫妻內部分配問題，自不能因系爭股票係屬張立生夫妻之共有財產，即摒棄系爭股票之買賣關係，並否決張立生價金請求權存在。是張立言辯稱系爭股票變價所得之價金，仍屬張立生夫妻公同共有財產，非張立生個人責任財產，ATEN公司不得代位請求云云，顯係混淆買賣關係及夫妻財產制兩者間之關係，自無可取。
㈦、另按未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之；除本章別有規定外，前編第1章、第2章之規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第276條第1項、第463條分別定有明文。查ATEN公司經原審判決敗訴，於98年3月30日提起上訴，即依民法第242條之規定，追加備位之訴（見本院前審卷13頁），且經本院前審先後於98年6月19日、8月14日、9月28日、11月27日、12月14日、99年1月18日準備程序，於99年4月13日言詞辯論後再開準備程序，復於99年5月24日、99年6月18日再進行準備程序，最後於99年8月3日言詞辯論終結，經最高法院判決發回更審，又經本院於100年10月28日、12月20日、101年4月10日、5月15日及6月15日準備程序終結後，張立言始終未提出遲延利息之時效抗辯，竟於101年8月22日言詞辯論意旨狀突然提出未釋明原因之時效抗辯（見本院卷207頁），經本院通知其釋明遲滯提出原由，張立言雖援引最高法院96年度台上字第2150號判決意旨，並稱兩造並未於準備程序爭點整理協議或捨棄時效抗辯，或經法院闡明後，其仍故意或重大過失不為提出，為避免受敗訴判決，自得提出該防禦方法，且准ATEN公司追加備位之訴，若不許其為時效抗辯，顯失公平云云（見本院265至266頁）。惟查，時效抗辯原非法院應依職權調查之事項，且本院前審及本院共計15次準備程序，張立言未曾提出時效抗辯。又訴訟事件之爭點，須待兩造各自提出訴訟資料攻防後，始能經法院整理並協議兩造凝聚共識予以簡化，除法院應依職權調查事項外，自不包括當事人未提出之攻防事項。是張立言以時效抗辯未經爭點協議或本院闡明，仍可再提出云云置辯，自無可取。況張立言全程委請律師進行歷時3年多之法庭攻防，均未曾提出時效抗辯，則其在本院準備程序終結後，始提出該項抗辯，難謂無可歸責之重大過失情事存在。是張立言並未釋明該抗辯事項不甚延滯訴訟，或有何因不可歸責於其本人之事由致不能於本院前審及本院準備程序中提出，則不許其於本院準備程序終結後，再任意提出時效抗辯，難謂有何顯失公平之情形，揆諸上開規定，張立言所為關於遲延利息之時效抗辯，自不應准許。
㈧、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第203條分別定有明文。查系爭契約書第2條約明「…第二張支票面額2,328萬元、票載日期為89年3月15日，並於本契約簽立同時悉數交付甲方」，足見系爭股票買賣價金尾款2,328萬元清償期為89年3月15日，張立言未於是日給付，即自翌日即89年3月16日起負遲延責任。是ATEN公司主張張立生怠於行使請求張立言給付2,328萬元系爭股票價金請求權，為保全其對張立生之損害賠償債權，依民法第242條之規定，以自己名義代張立生請求張立言給付2,328萬元及自89年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有理由。雖ATEN公司依本院前審對張立言假執行之本案判決部分，經最高法院廢棄發回，惟經本院更審後，認為上訴人於本院前審所追加備位之訴有理由，仍同於本院前審之判決結果，則張立言依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明請求ATEN公司返還因本院前審判決假執行其所為給付及所受損害云云，自有未合，不應准許。
七、綜上所述，ATEN公司依民法第242條之規定，代位張立生請求張立言給付2,328萬元，及自89年3月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由其代位受領，為有理由，應予准許。是ATEN公司前遵本院前審判決，供擔保後對張立言為假執行，自無不合，張立言依民事訴訟法第395條第2項之規定，聲明請求ATEN公司返還其因假執行所為給付及所受損害部分，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件ATEN公司追加之訴，為有理由；張立言聲明返還因假執行所為給付及所受損害，則為無理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年11月20日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年11月21日
書記官明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1┌────────────┬──────────────┬────────┐│股票發行公司│股票號碼│張數（每張仟股）│├────────────┼──────────────┼────────┤│宏正自動科技股份有限公司│87-ND-0000000至87-ND0000000│148│├────────────┼──────────────┼────────┤│同上│87-ND-0000000至87-ND0000000│28│├────────────┼──────────────┼────────┤│同上│87-ND-0000000至87-ND0000000│24│├────────────┴──────────────┼────────┤│合計│200│└───────────────────────────┴────────┘
附表2┌──┬───────┬─────────┬──┬────────────┐│編號│本金（新臺幣）│利息起迄日│年息│備考│├──┼───────┼─────────┼──┼────────────┤│1│18,017,020元│91年12月25日起至清│5%│20萬股最後出售日91年12月││││償日止││24日翌日起算利息。│├──┼───────┼─────────┼──┼────────────┤│2│6,237,280元│92年12月25日起至清│5%│6萬股最後出售日92年12月2││││償日止││4日翌日起算利息（89年股││││││票股利）。│├──┼───────┼─────────┼──┼────────────┤│3│800,000元│91年9月1日起至清│5%│91年8月30日執行完畢翌日││││償日止││起算利息（89年現金股利）││││││。│├──┼───────┼─────────┼──┼────────────┤│4│10,830,824元│自起訴狀繕本送達翌│5%│90年至99年之股息。││││日起至清償日止│││├──┼───────┼─────────┴──┴────────────┤│合計│35,885,124元││└──┴───────┴─────────────────────────┘