裁判字號：臺灣新北地方法院104年易字第1603號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度易字第1603號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告練鍾聖上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9942號），本院判決如下：
主文練鍾聖犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機（即扣案編號1機台）壹臺（含IC板壹片）、機台內新台幣貳仟零肆拾元、娃娃拾肆個均沒收。
事實
一、練鍾聖明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關新北市政府辦理營利事業登記前，不得經營電子遊戲場業，竟自民國102年間某日起，以每月新臺幣（下同）7萬元之代價，向不知情之友人 吳少騰 分租址設新北市○○區○○路0段00號1樓「旺獅娃娃屋」之公眾得出入空間後，基於經營電子遊戲場業之犯意，將俗稱夾娃娃機之電子遊戲機具1台（即扣案之編號1機台）擺放在其承租之上址旺獅娃娃屋空間內，並插電營業，供不特定人投幣把玩娛樂。機具操作方式為顧客每投入10元硬幣1枚後，得利用機具上之搖桿上下左右移動，將機具內之機械爪子移到散置在機具內之商品上方，再按下機具上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子使物品掉落，若夾取到商品歸顧客所有，若未夾取到商品，則顧客所投入之10元歸練鍾聖所有，以此依賴顧客操作機具之技術及熟練度之方式娛樂消遣。嗣於104年2月11日20時許，為警在上址當場查獲，並扣得上開電子遊戲機具1台（含IC機板1片）、機具內之現金共2040元及商品娃娃共14個。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。
二、經查，本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而被告及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議（詳本院卷第89至101頁），綜上，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，依刑事訴訟法159條之5規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告練鍾聖對於上揭事實坦承不諱，核與證人吳少騰、 林宗勳 於警訊中證述之情節相符（見台灣新北地方法院檢察署104年度偵字第9942號偵查卷第2至10頁），並有經濟部104年9月18日經商字第00000000000號函1紙、查獲警員職務報告書1份、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、代保管單1紙、扣案之電子遊戲機具（即編號1機台1台（含IC機板1片）、機具內之現金共2040元、機具內之娃娃共14個及現場蒐證照片9張在卷可稽（見同上偵查卷第21至27頁、第32頁、第37頁、第88頁，事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
二、按所謂選物販賣機，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售商品，採對價取物方式，無涉「射倖性」，故非屬電子遊戲機。但如提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，非採對價取物方式，具有「射倖性」，則屬電子遊戲機。而本案所查獲之編號1機臺須依賴消費者操作機具之技術熟練度及射倖性始得獲得商品，且無保證取物功能之設定，業據證人冠興企業有限公司（下稱冠興公司）負責人 蕭興仁 到庭證述在卷（見本院卷第94頁），且經冠興公司函覆在卷（見本院卷第70頁），是以被告所有之上開機臺顯與前揭說明之選物販賣機定義與性質顯有不符，應屬需領有依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，始得擺放經營之電子遊戲機甚明。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。
三、審酌被告練鍾聖未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業級別證，即非法擺設夾娃娃機之電子遊戲機臺供不特定人投幣把玩，其所為已足影響主管機關對於電子遊戲場業管理之正確性，並影響整體社會秩序，實有不該，兼衡被告之素行、教育程度、職業、家庭經濟狀況、犯罪之動機、手段、經營規模大小及期間、犯後坦承犯行，態度甚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資處罰。
三、扣案之電子遊戲機臺主機1臺（即偵查卷第19頁扣押物品清單編號1所示之物）（含IC板1片）及機台內娃娃14個，為被告所有並供本件犯罪所用之物，機台內現金2040元，為犯罪所得之物，業據其供承明確，應分別依刑法第38條第2項及第38之1條第1項之規定併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告於前開時地，復在新北市○○區○○路
0段00號1樓「旺獅娃娃屋」之公眾得出入空間後，基於經營電子遊戲場業之犯意，擺放抓娃娃機10台（即偵查卷第19頁扣押物品清冊所示機台2至機台11所示），在其承租之上址旺獅娃娃屋空間內，並插電營業，因認被告此部分所為，亦涉有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之罪嫌云云。訊據被告練鍾聖堅決否認此部分之犯行，辯稱：扣案之此部分機台均具有保證取物及累計投幣功能，未經改動，並無射倖性，而非屬電子遊戲機等語。
五、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條可知。至遊戲機是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機器即非屬電子遊戲機。是本件被告練鍾聖此部分所擺設之機台是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，則應視扣案之遊戲機是否經經濟部評鑑為電子遊戲機、或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機而定：
（一）查扣案之遊戲機，為冠興公司所生產之選物販賣機，具有「保證取物」（即投幣金額大於或等於商品標價時，如未夾中物品，不必再投幣，繼續操作至夾出物品為止）及「累計投幣」功能等情，有冠興公司105年3月14日及105年6月8日函各1份在卷可證（見本院卷第70頁、第81頁），復經冠興公司負責人蕭興仁到庭證述在卷（見本院卷第92至95頁），應為實在。而選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評選委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具）之遊樂器具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機一節，業經經濟部100年5月2日經商字第00000000000號函、經濟部商業司103年2月18日經商三字第00000000000號函復屬實，可知若選物販賣機具備「保證取物」功能，則其性質係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，是經評鑑認定非屬電子遊戲機；惟若保證取物功能不存，則消費者是否能夠獲得商品，則取決於其技術及熟練程度，應屬電子遊戲機。而扣案之遊戲機原始功能含「保證取物」功能一情，業如前述，而依經濟部原始評鑑之結果，應非屬電子遊戲機。是應再審酌者，即係扣案之遊戲機是否曾經修改程式而取消「保證取物」功能，成為電子遊戲機。
（二）扣案之IC板10片上均貼有公會認證標籤，該標籤未遭撕毀、破壞，有扣案IC板照片1幀附卷足佐（見本院第57至65頁、第67頁）。又上開遊戲機之「保證取物」及「累計投幣」功能無法由營業人員自行變動，並經本院依職權送回原廠即冠興公司測試，該IC板程式未曾經過修改，保證取物及累計投幣功能均仍存在等情，有冠興公司105年3月14日及同年6月8日函附卷可參，復經冠興公司負責人蕭興仁到庭證述在卷已如前述，足認扣案遊戲機「保證取物」及「累計投幣」之程式設計無法且未經修改而取消。
（三）準此，此部分之選物販賣機台既具有保證取物功能，選物販賣機之特性為採對價取物，不具射倖性，已如前述。扣案機臺所特有之保證取物功能，係在令消費者按產品售價標示金額購買，投入10元可以啟動選物累計至產品價格，一定會選到產品方可停止，如未取得物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣即可獲得等額物品、禮品，係屬自動販賣行為，即具有中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會103年6月23日自動販賣全聯會彬字第103019號函所附選物販賣機二代與娃娃機之區別，是依上開定義及區別方式觀之，本件偵查卷第19頁所示之扣案機台2至11，設有保證取物功能，消費者把玩上開機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終可取得等額之商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言，本院自無從執此逕認扣案編號2至11機台係屬電子遊戲機。
（四）綜上所述，檢察官此部分所為舉證，尚不足以證明扣案編號2至11之遊戲機為電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，是縱被告練鍾聖未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等遊戲機供人把玩，亦無違反電子遊戲場業管理條例之規定。此外本院復查無其他積極證據足認被告練鍾聖有檢察官所指前揭犯行，本應為無罪之諭知。因公訴人認此部分，與前開已起訴部分屬事實上之單一犯罪行為，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第
15條、第22條，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項、第38條第2項、第38之1條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，由檢察官黃佳彥到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第五庭法官胡堅勤以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林蔚然中華民國105年7月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。