裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡字第5403號刑事判決
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
押）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退毒偵字第2385號），因被告自白犯罪，本院改依簡易程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點叁伍公克，淨重零點壹公克）沒收銷燬之；扣案之上開安非他命外包裝袋壹只、安非他命吸食器壹組、分裝袋叁拾個、分裝勺壹支、玻璃球管叁支，均沒收之。
事實及理由
一、甲○○於民國89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7162號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向而於90年1月15日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年1月20日以89年度毒偵字第7674號為不起訴處分確定；復於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2534號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向而於90年6月28日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年6月28日以90年度毒偵字第2586號為不起訴處分確定；復於91年間，因施用毒品案件，經國防部東部地方軍事法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治並交付保護管束，而於92年7月16日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年1月30日起至94年9月23日之某時止，在真實姓名年籍不詳綽號「 阿祥 」之友人住處等處，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警於94年9月27日上午7時許，在桃園縣○○鄉○○街○○巷○○號4樓住處查獲，並扣得安非他命1包（毛重0.35公克，淨重0.1公克）、安非他命吸食器1組、分裝袋30個、分裝勺1支、玻璃球管3支等物，再經採驗尿液，而查悉上情。
二、上揭事實，業據被告甲○○於本院準備程序中坦承不諱（見本院96年度易緝字第119號卷第17頁），且其於上揭時地為警查獲時所採取之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，安非他命類呈陽性反應，有該公司94年10月19日報告編號CH/2005/A0287號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。且被告於上揭時地為警查獲時，有透明結晶1包及被告所有供施用第二級毒品安非他命之安非他命吸食器1組、分裝袋30個、分裝勺1支、玻璃球管3支扣案可資佐證，而該透明結晶經臺北縣政府警察局永和分局以聯勤204廠製造之煙毒品A包試劑檢驗結果，呈安非他命反應（毛重0.35公克，淨重0.1公克），有該分局毒品初步鑑驗報告單1紙附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。又被告曾於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7162號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向而於90年1月15日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年1月20日以89年度毒偵字第7674號為不起訴處分確定；復於90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2534號裁定送觀察勒戒，因認無繼續施用毒品傾向而於90年6月28日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年6月28日以90年度毒偵字第2586號為不起訴處分確定；復於91年間，因施用毒品案件，經國防部東部地方軍事法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治並交付保護管束，而於92年7月16日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可憑，是被告係於觀察勒戒執行完畢釋放後5年以內再犯本件施用毒品犯行甚明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
㈡再按修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項前段規定較有利於被告。
㈢綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
四、按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，為修正前刑法第56條所明定。是連續犯之數行為，在法律上既綜合論以一罪，而為一個評價，則於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因連續犯屬裁判上之一罪，在法律上既綜合各犯罪行為而為一個評價，故應依最後行為所應適用之新法處斷，而無修正後刑法第2條第1項但書規定之新舊法比較適用問題。查毒品危害防制條例業於92年7月9日經修正公布，並於00年0月0日生效施行（以下稱：新法），被告本案施用第二級毒品犯行之最後一次施用行為既在新法生效施行後，揆諸前揭說明，本案應適用修正後之現行毒品危害防制條例論罪處刑，合先敘明。
五、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有安非他命行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。審酌被告於本件犯行前即有多次觀察勒戒及強制戒治，卻仍再為施用毒品犯行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度非差等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
又扣案之透明結晶1包確係第二級毒品安非他命（毛重0.35公克，淨重0.1公克），已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。送鑑耗損之安非他命結晶既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。扣案之上開安非他命外包裝袋1個、安非他命吸食器1組、分裝袋30個、分裝勺1支、玻璃球管3支，係被告所有，供其施用第二級毒品安非他命犯罪之物，業據被告於本院準備程序中供述在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。又中華民國九十六年罪犯減刑條例雖經立法院制定，並經總統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，惟本件被告係本院於前開減刑條例施行前通緝，並於該條例96年7月16日施行後始經緝獲到案而非自動歸案，依前開減刑條例第5條規定，尚無該減刑條例之適用。
六、末按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯裁判上一罪之連續犯時，是否構成累犯，應以最初行為之犯罪時作為計算累犯成立與否之標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問（最高法院93年度台非字第273號判決意旨參照）。查被告固前於90年間，因竊盜案件，經本院於90年11月20日以90年度易字第3325號判處有期徒刑6月，緩刑2年，而於90年12月24日確定，嗣上開緩刑經撤銷後，於93年3月30日易科罰金執行完畢；復於91年間因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院於92年1月29日以91年度信審字第292號判處有期徒刑5月，而於92年3月3日確定，並於92年12月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟本案被告施用第二級毒品犯行之最初行為係於92年1月30日，揆諸首開說明，自不構成累犯，公訴意旨認本案應構成累犯，尚有誤會，併此敘明。
七、移送併辦意旨以：被告於95年1月23日下午2時25分許為警採尿前回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，並於95年1月23日下午2時25分許，為警在其位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○號前查獲，因認其涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌（即95年度毒偵字第2634號），認為與本案起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，請求本院併予審理云云。然查：依被告於95年1月23日為警查獲時於警詢時所述：「（問：你有無施用毒品？）我現在已未再施用毒品」、「（問：你最後一次施用毒品的時間、地點及種類為何？）我最後一次施用毒品為94年9月份，在桃園縣龜山鄉住宅內施用，所施用為第二級毒品安非他命」等語（見95年度毒偵字第2634號卷第6頁、第7頁），被告已否認該次有何施用第二級毒品之犯行，且本案被告前開有罪部分之犯罪時間係自92年1月30日起至94年9月23日之某時止，然移送併辦之犯罪時係95年1月23日，兩者相隔達4月之久，自與前開有罪部分，難認有何連續犯之裁判上一罪關係，自非本院得併予審理，應退請檢察官另行依法處理，附此敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國96年9月7日
刑事第十三庭法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官林政良中華民國96年9月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。