最高法院105年度台上字第1488號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第1488號刑事判決

裁判日期：民國105年06月16日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○五年度台上字第一四八八號上訴人 倪金國 選任辯護人 陳冠甫 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月三十一日第二審判決（一○五年度侵上訴字第四○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第七三二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對於未滿十四歲之告訴人即代號0000-000000男子（人別資料詳卷）為猥褻之行為一次，為性交三次之犯行，事證均明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為（累犯）罪刑；又對於未滿十四歲之男子為性交（累犯）共三罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人之原審辯護人所為請求酌減上訴人之刑，及宣告緩刑之辯護意旨，敘明如何不足採取。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：（一）上訴人未以暴力方式傷害告訴人，三次性交行為均係應告訴人之請求所為，犯罪手段輕微，因上訴人雖罹患小兒麻痺等病症，惟仍有最低基本之性需求，要非以一般人角度非難之，應認本件有堪值憫恕之處。又上訴人無性侵前科，本件係合意性交，犯罪手段平和，上訴人於偵、審中均坦承犯罪，經此教訓，無再犯之虞，上訴人以販賣水果為業，家境貧寒，尚須扶養年幼之子，對上訴人所處刑度不宜過重。原審未審酌本件情節，未依刑法第五十九條規定酌減其刑，判處應執行有期徒刑四年，自屬過重。（二）原判決駁回上訴人上訴之理由，皆僅泛稱第一審判決認定事實、適用法律及量刑均為妥適云云，並未具體詳述及認定事實，又對於有利於上訴人之事證未詳加調查、採認，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。
（三）上訴人素行良好，熱心公益，犯後深具悔意，現已年邁，健康狀況欠佳，又上訴人僅國民中學畢業，智識程度不足，不知悉與未成年人合意性交，屬犯罪行為，誤蹈法網，其惡性尚非重大，並已支付全部和解金予告訴人及其法定代理人，其等亦原諒上訴人犯行，表示不再追究，請鈞院依刑法第五十九條規定酌減至有期徒刑二年以下，並為緩刑之諭知，以啟自新等語。
四、惟查：（一）刑之量定及定應執行刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，如已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，及就宣告多數有期徒刑者，依刑法第五十一條第五款定其應執行之刑，倘其未逾越所規定之範圍，又未濫用其職權，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以第一審審酌上訴人明知告訴人年齡尚淺，正處於身心與人格發展中之重要階段，竟未能克制自身慾望，利用其思慮不周，以給予金錢之方式引誘，對之為猥褻及性交行為，雖其未使用強制手段，然所為實已造成告訴人日後兩性關係、性別認同及身心發展有重大不良影響，並斟酌上訴人犯後坦承全部犯行，與告訴人及其母達成調解，堪認已有悔意，及上訴人自 陳國民 中學畢業之智識程度，因罹患疾病不良於行，以販賣水果為業，獨立扶養一名國民小學六年級小孩之家庭生活狀況，暨上訴人之素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，認檢察官僅以上訴人之犯罪手段及犯罪後之態度等二項求刑事由，而對其所犯刑法第二百二十七條第一項之罪部分，具體求處有期徒刑四年三月，未能參酌刑法第五十七條所列各款標準，而有過重之嫌，爰就上訴人所犯對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為（累犯）罪，處有期徒刑七月；對於未滿十四歲之男子為性交（累犯）共三罪，各處有期徒刑三年二月。並定其應執行刑有期徒刑四年。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適，因而維持第一審判決之理由。所為量刑及定應執行刑，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，亦無上訴意旨所述量刑過重、調查未盡及判決不備理由等違法情形，就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明本件如何與刑法第五十九條規定之要件不合，而無從適用之理由（見原判決第四、五頁）。上訴意旨單純就科刑輕重及適用刑法第五十九條與否所為之爭執部分，仍非上訴第三審之適法理由。依上所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院酌減其刑並宣告緩刑，自無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官蘇素娥法官吳三龍法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十三日
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