裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國104年10月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第141號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告閈來香指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第5153號、104年度偵字第4369號），本院判決如下：
主文閈來香犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含從刑）。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重共拾陸點捌叁玖公克）均沒收銷燬之。
應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）及電子磅秤壹臺均沒收；扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重共拾陸點捌叁玖公克）均沒收銷燬之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、閈來香明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用
其所有之門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表所示之時間、地點、價格及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與姚 明惠 、梅 鳳川 、 邱幸妤 、王 智民 、 陳一帆 。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民
國104年5月21日晚間某時，在高雄市左營區高鐵左營站前之統一超商，以新臺幣（下同）13,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「肉粽」之成年男子販入甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為15.971公克及0.868公克），俟機出售予不特定人牟利，嗣經警持本院所核發之104年度聲監字第14
9號通訊監察書，對其所持用之上開行動電話實施通訊監察後，於104年5月21日18時45分許，經其同意後在其屏東縣○○鄉○○路○巷○○號之1之居所執行搜索，扣得其所有之尚開未及出售之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為15.971公克及0.868公克）、電子磅秤1臺（起訴書漏未記載）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物，而為警查獲，致未得逞。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院99年度台上字第5720號、100年度台上字第1979號判決參照）。查本案卷內之相關電話通訊監察，事前獲得本院依法核發通訊監察書，有本院核發之104年度聲監字第149號通訊監察書1紙附卷可稽（見枋警偵字第00000000000號卷，下稱警卷一，第16至18頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日、製作公務員所屬機關及由製作公務員簽名，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然該譯文表於本院於審理時經審判長提示並告以卷內譯文表要旨時，公訴檢察官、被告閈來香及其辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第85頁），足認見前開通訊監察譯文之真實性均無疑義，揆諸前開說明，本院認卷附之通訊監察譯文均應有證據能力。
二、被告閈來香及其辯護人對其餘卷附具傳聞證據性質之證據，均表示無意見（見本院卷第85至92頁），且迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告已同意援引作為證據，本院復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實業據被告閈來香於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷一第4至15頁；臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第4369號卷，下稱偵4369卷，第33至34頁、第52至55頁；本院104年度聲羈字第83號卷第4至5頁；本院卷第22至24頁、第39頁背面、第84頁），核與證人即毒品買家 姚明惠 、 梅鳳川 、邱幸妤、 王智民 、陳一帆於警詢及偵查中證述之情節大致相符（姚明惠部份見警卷一第83至89頁；臺灣屏東地方法院檢察署104年度他字第2114號卷，下稱他2114卷，第126至129頁。梅鳳川部份見警卷一第60至65頁，他2114卷第68至70頁。邱幸妤部份見警卷一第104至
110頁，他2114卷第132至134頁。王智民部份見警卷一第96至99頁，他2114卷第95至98頁。陳一帆部份見警卷一第72至77頁，他2114卷第46至48頁），並有本院所核發之104年度聲監字第149號通訊監察書1紙暨通訊監察譯文各1份在卷可稽（見警卷一第16至18頁，被告與各該證人之通訊監察譯文部分見警卷一第66頁、第78頁、第90至91頁、第100頁、第111頁），復有甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為15.971公克及0.868公克）、電子磅秤1臺、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物扣案可資為佐，有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院104年度成保管字第413號扣押物品清單在卷可參（見警卷一第24至27頁，臺灣屏東地方法院檢察署104年度聲搜字第385號卷第78頁，本院卷第30頁）。又證人姚明惠、梅鳳川、邱幸妤、王智民、陳一帆皆曾施用第二級毒品甲基安非他命等節，亦有各證人之採證同意書、尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告各1份在卷可參（姚明惠部份見偵4369卷第63至64頁，他2114卷第117頁；梅鳳川部份見偵4369卷第65至66頁；邱幸妤部份見偵4369卷第59至60頁；王智民部份見偵4369卷第61至62頁；陳一帆部份見偵4369卷第67至68頁，他2114卷第41頁），雖上開證人為警採尿時間均距渠等向被告購買毒品之時點有數十日之遙，然足見前揭證人確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，故可認上開證人有向被告購買甲基安非他命以供其施用之需求。是被告有於如附表所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與姚明惠、梅鳳川、邱幸妤、王智民、陳一帆及意圖販賣，於本事實欄一㈡所示之時間、地點販入甲基安非他命，伺機販賣等事實，除有被告於偵查、本院審理時之自白，並有各該證人於警詢之陳述、偵查中之具結證述外，復有通訊監察譯文、前揭證人之驗尿報告、扣案物及其他物證等作為被告自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪以認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告閈來香分別販賣第二級毒品甲基安非他命與姚明惠、梅鳳川、邱幸妤、王智民、陳一帆之過程中，既如前述分別向姚明惠、梅鳳川、邱幸妤、王智民、陳一帆收取金錢並交付毒品。是被告如附表所示之各次行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開各證人間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告均有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命共12次以及販賣第二級毒品未遂之犯行，至為明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，核屬
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓。又販賣行為須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入；2.意圖營利而販入並賣出；3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第10次刑事庭會議㈠決議、101年度台上字第5762號判決意旨參照）。查被告閈來香如事實欄一㈡所示，基於營利意圖，於104年5月21日晚間某時，在高雄市左營區某處，向真實姓名年籍不詳綽號「肉粽」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命2包，業已該當販賣行為之著手，而其欲伺機賣予不特定人牟利，惟尚未賣出，即遭查獲，依上開最高法院決議、判決意旨，應論以販賣第二級毒品未遂。
㈡核被告閈來香如附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，被告如事實欄一㈡之所為雖亦該當於同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然與上揭販賣第二級毒品未遂罪間有法條競合關係，不另論罪。又被告如附表各編號所示之販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告如事實欄一㈡所示持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。至起訴意旨固認被告如事實欄一㈡部分係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然此部分本院認係販賣第二級毒品未遂，業經說明如前，而其基本事實同一，本院復已告知相關罪名俾便被告答辯防禦（見本院卷第頁84頁背面），自得依法審理併予變更法條。
㈢被告閈來香就如附表所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他
命及事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行間，均犯意各別，行為互殊，各應予以分論併罰。
㈣被告閈來香前於①99年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方
法院（下稱高雄地院）以99年度審訴字第3401號判決判處有期徒刑11月確定。②於同年間因施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第4號判決判處有期徒刑9月確定。③於
100年間因施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第2216號判決判處有期徒刑10月確定。上開①②案件，經高雄地院以100年度聲字第2353號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，復與前開③之案件接續執行後，於102年5月21日因縮短刑期假釋，所餘期間付保護管束，甫於102年7月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第5頁以下），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告閈來香如事實欄一㈡所示，於104年5月21日晚間某時
，在高雄市左營區某處，以13,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「肉粽」之成年男子販入甲基安非他命2包，然未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈥偵審自白減刑部份⒈復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告閈來香如附表編號10所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與王智民以及如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品未遂部份，被告於偵查及本院審理時均就此部份犯行為自白，業如前述，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，均應減輕其刑，而就附表編號10所示之犯行，依刑法第71條第1項規定，先加後減之；就事實欄一㈡所示之犯行，依刑法第71條第1項規定，先加後減之，並依照刑法第70條之規定遞減輕之。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中各至少曾為一次之自白，始有適用，缺一不可（最高法院104年度台上字第2441號判決參照）；再按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意（臺灣高等法院高雄分院102年度上更㈡字第15號判決參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第4874號判決參照）。查：
⑴被告閈來香如附表編號1、5至9及12所示之販賣第二級
毒品甲基安非他命犯行部份，雖未於警詢或偵查時始終坦承有販賣甲基安非他命犯行，惟參照上開最高法院見解，被告於警詢、偵查中至少曾有1次自白，故認被告此部份犯行仍均應依照毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
⑵被告閈來香如附表編號2、3及11所示之販賣第二級毒品
甲基安非他命與姚明惠部份之犯行，於警詢及偵查時固未為明確之自白，然被告於偵查時已供稱：姚明惠曾經向伊購買2、3次甲基安非他命等語（見偵4369卷第55頁），再觀諸被告於本院羈押訊問時供稱：伊已經都承認了等語（見本院104年度聲羈字第85號卷第4頁背面），另參以被告於偵查中具狀向偵查檢察官聲請交保時，亦表明坦承全部犯行乙節，有被告之聲請狀共4份可憑（見偵4369卷第29頁、第40頁、第45頁、第103頁），顯見被告於偵查時就附表編號2、3及11所示販賣甲基安非他命與姚明惠部份，亦已有自白，雖無詳細敘明販賣與姚明惠之時間、地點以及金額等細節，然由被告前開之自白以及書狀內容可知，被告係坦認此部份犯行而為概括之回答，參諸上開最高法院以及臺灣高等法院高雄分院判決之見解，認被告此部份犯行仍均應依照毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
⑶本件被告閈來香如附表編號4所示販賣第二級毒品甲基安
非他命與姚明惠部份之犯行，參諸被告於104年5月21日、同年5月22日、同年6月4日、同年6月26日之警詢筆錄；於104年5月22日、同年6月24日之偵訊筆錄，製作筆錄員警及偵查檢察官均未針對此被告此部份之販賣甲基安非他命犯行為詢問或訊問，故偵查檢察官顯未給予被告如附表編號4所示販賣毒品與姚明惠部分充分答辯之機會，檢察官此部分之偵查作為顯已剝奪被告之訴訟防禦權，導致被告於偵查中無法就本次販賣毒品與姚明惠部分之過程有自白之機會，嗣其至本院審理時既自白該次犯行，揭櫫上開最高法院見解，應從寬認定，認仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，於其該次販賣毒品之犯行，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者，且以所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之因果關聯性，始稱該當。故若被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品無關，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第1786號、102年度台上字第4028號判決參照）。查本件被告閈來香之辯護人於本院準備程序及審理時均為被告辯護稱：被告之毒品來源係綽號「肉粽」之 邱一忠 ，且經被告之供述而查獲云云（見本院卷第60頁、第93頁），然經本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，經高雄市政府刑事警察大隊函覆略謂：針對綽號「肉粽」之男子販賣毒品情事，業已於104年7月1日向臺灣高雄地方法院檢察署報請指揮偵辦，並向臺灣高雄地方法院聲請執行通訊監察，惟販毒電話門號，係使用人頭電話門號，因更換門號速度過快，無法據以偵辦，導致偵辦並無進展，被告檢舉之內容，無法查出檢舉人聲稱綽號「肉粽」男子販賣毒品情事，亦無其他具體犯罪事證，因此本案尚在繼續調查偵辦中等語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊104年9月3日高市刑大偵23字第00000000000號函附卷可參（見本院卷第60至61頁），可知至本院言詞辯論終結之日（即104年9月21日），偵查機關尚未因被告之供述而查獲其毒品來源，揆諸前開說明，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈧爰審酌被告閈來香不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策
及宣導，被告自身亦有施用毒品之惡習而仍販賣第二級毒品，並販入毒品伺機繼續販賣之，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告各次販賣毒品之所得金額不高，且雖販賣次數達12次，然對象僅5人，犯罪期間非長久，又其事後已坦承所有犯行，且有悔意，犯後態度良好暨其犯罪手段尚屬平和，另參酌被告販賣12次第二級毒品既遂罪以及1次販賣第二級毒品罪未遂之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則等一切情狀，乃分別量處如附表及主文所示之刑（含從刑），並定應執行之刑如
主文，以示懲儆。
四、沒收按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、98年度台上字第3081號判決參照）。次按本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決參照）。經查：
㈠扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為15.971公克、0.
868公克），經鑑定後確均為第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份附卷可查（見本院卷第43至44頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於被告所犯如事實欄一㈡所示之犯行下諭知沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡被告閈來香於如附表所示之各次販賣第二級毒品所得共計6,
000元，雖未扣案，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其各次販賣第二級毒品主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係
被告閈來香所有，並由其用以聯繫如附表所示之販賣第二級毒品與各該證人之犯行，業經被告於本院訊問時供陳明確（見本院卷第24頁），復有前開通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各次販賣毒品主文項下宣告沒收。
㈣扣案之電子磅秤1臺係被告閈來香所有，且供被告於本件用
以販賣第二級毒品所用之物，業據被告於本院訊問時供述明確（見本院卷第24頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯本案各次之販賣第二級毒品罪主文項下，俱宣告沒收。
㈤至被告閈來香其餘為警扣案之海洛因1小包、注射針筒1支
均係被用以施用毒品所用之毒品、器具，業據被告於本院訊問時陳述明確（見本院卷第24頁），且被告有施用第一級毒品之行為，有正修科技大學超微量研究中心104年6月12日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告及代號與真實姓名對照表附卷可稽（見警卷一第30頁，偵4369卷第58頁），顯見被告遭查獲前確實有施用毒品海洛因之習慣，且扣案之第一級毒品海洛因數量非鉅，是本件扣案之第一級毒品海洛因確係被告施用毒品後所剩餘，注射針筒亦為被告施用毒品之器具至明；另扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）雖均係被告所有，但並非用於本件販賣毒品所用，業據被告於本院訊問時供陳明確（見本院卷第24頁），且綜觀本件通訊監察譯文，均未見被告以上開2支行動電話與購毒者聯絡，益徵上開扣案之2支行動電話並非被告用以聯繫販賣毒品至明。
復上開扣案物品，依卷內之證據資料，亦均無證據足資佐證與被告本件販賣第二級毒品既遂、未遂犯行有關，自均無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務中華民國104年10月5日
刑事第五庭審判長法官陳秀慧
法官梁凱富法官賴昱志附表：
┌──┬────┬────┬────┬──────────┬─────────┬───────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式│毒品數量與交易金額│主文欄│││││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│1│姚明惠│104年4│屏東縣春│姚明惠以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月13日14│日鄉古華│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時36分許│村某竹林│話，撥打閈來香所持用││柒月。未扣案之販賣毒品│││││附近│之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，││││││動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時││││││左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與姚明惠││七七號行動電話壹支（含││││││，並向姚明惠收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│2│姚明惠│104年5│屏東縣春│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月6日21│日鄉古華│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時19分17│村某竹林│話，撥打姚明惠所持用││柒月。未扣案之販賣毒品││││秒通話後│附近│之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，││││5至10分││動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時││││鐘││左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與姚明惠││七七號行動電話壹支（含││││││，並向姚明惠收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│3│姚明惠│104年5│屏東縣春│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月7日19│日鄉古華│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時5分50│路3巷42│話，撥打姚明惠所持用││柒月。未扣案之販賣毒品││││秒通話後│號之1被│之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，││││5分鐘│告居所附│動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時│││││近教會旁│左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與姚明惠││七七號行動電話壹支（含││││││，並向姚明惠收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│4│姚明惠│104年5│屏東縣春│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月20日23│日鄉古華│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時前之同│村內竹林│話與姚明惠聯絡後，雙││柒月。未扣案之販賣毒品││││日某時許││方於左列時間，在左列││所得新臺幣伍佰元沒收，││││││地點見面，閈來香交付││如全部或一部不能沒收時││││││甲基安非他命1包與姚││，以其財產抵償之；扣案││││││明惠，並向姚明惠收取││之門號00000000││││││對價500元後完成交易││七七號行動電話壹支（含││││││。││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│5│梅鳳川│104年4│屏東縣枋│梅鳳川以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月13日16│寮鄉中山│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時許│路與 隆山 │話，撥打閈來香所持用││柒月。未扣案之販賣毒品│││││路之全家│之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，│││││便利超商│動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時│││││前│左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與梅鳳川││七七號行動電話壹支（含││││││，並向梅鳳川收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│6│梅鳳川│104年5│屏東縣枋│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月20日22│寮鄉枋寮│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時許│夜巿內│話與梅鳳川聯絡後，雙││柒月。未扣案之販賣毒品││││││方於左列時間，在左列││所得新臺幣伍佰元沒收，││││││地點見面，閈來香交付││如全部或一部不能沒收時││││││甲基安非他命1包與梅││，以其財產抵償之；扣案││││││鳳川，並向梅鳳川收取││之門號00000000││││││對價500元後完成交易││七七號行動電話壹支（含││││││。││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│7│邱幸妤│104年5│屏東縣枋│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月3日、│寮鄉「僑│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││4日間下│德國小」│話與邱幸妤聯絡後，雙││柒月。未扣案之販賣毒品││││午之某時│大門口│方於左列時間，在左列││所得新臺幣伍佰元沒收，││││許││地點見面，閈來香交付││如全部或一部不能沒收時││││││甲基安非他命1包與邱││，以其財產抵償之；扣案││││││幸妤。邱幸妤後於104││之門號00000000││││││年5月6日18時18分後││七七號行動電話壹支（含││││││之某時許再將購買毒品││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││對價500元交付與閈來││秤壹台，均沒收。││││││香後完成交易。│││├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│8│王智民│104年5│王智民位│王智民以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月6日7│於屏東縣│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時48分14│春日鄉春│話，撥打閈來香所持用││柒月。未扣案之販賣毒品││││秒通話後│日路164│之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，││││之同日某│號住處內│動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時││││時許││左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與王智民││七七號行動電話壹支（含││││││，並向王智民收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│9│王智民│104年5│王智民位│王智民以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月7日13│於屏東縣│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時59分06│春日鄉春│話，撥打閈來香所持用││柒月。未扣案之販賣毒品││││秒通話後│日路164│之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，││││之同日某│號住處內│動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時││││時許││左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與王智民││七七號行動電話壹支（含││││││，並向王智民收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│10│王智民│104年5│王智民位│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月9日12│於屏東縣│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時34分34│春日鄉春│話，撥打王智民所持用││柒月。未扣案之販賣毒品││││秒通話後│日路164│之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，││││之同日某│號住處內│動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時││││時許││左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與王智民││七七號行動電話壹支（含││││││，並向王智民收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│11│王智民│104年5│王智民位│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月20日20│於屏東縣│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時至21時│春日鄉春│話與王智民聯絡後，雙││柒月。未扣案之販賣毒品││││間之某時│日路164│方於左列時間，在左列││所得新臺幣伍佰元沒收，││││許│號住處內│地點見面，閈來香交付││如全部或一部不能沒收時││││││甲基安非他命1包與王││，以其財產抵償之；扣案││││││智民，並向王智民收取││之門號00000000││││││對價500元後完成交易││七七號行動電話壹支（含││││││。││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││││秤壹台，均沒收。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┼───────────┤│12│陳一帆│104年5│屏東縣春│閈來香以其所持用之門│甲基安非他命1小包│閈來香販賣第二級毒品，││││月8日9│日鄉內某│號0000000000號行動電│，500元│，累犯，處有期徒刑叁年││││時23分59│處│話，撥打陳一帆所持用││柒月。未扣案之販賣毒品││││秒通話後││之門號0000000000號行││所得新臺幣伍佰元沒收，││││之同日某││動電話聯絡後，雙方於││如全部或一部不能沒收時││││時許││左列時間，在左列地點││，以其財產抵償之；扣案││││││見面，閈來香交付甲基││之門號00000000││││││安非他命1包與陳一帆││七七號行動電話壹支（含││││││，並向陳一帆收取對價││ＳＩＭ卡壹張）及電子磅││││││500元後完成交易。││秤壹台，均沒收。│└──┴────┴────┴────┴──────────┴─────────┴───────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月5日
書記官顏子仁附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。