臺灣高等法院107年度上訴字第55號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院107年上訴字第55號刑事判決

裁判日期：民國107年04月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第55號上訴人即被告 陳明鴻 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第519號，中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5475號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳明鴻前因施用毒品案件，經原審法院以98年訴字第1483號判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年8月，上訴後經本院及最高法院分別以98年度上訴字第4914號、99年度台上字第1046號均駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2026號判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第822號判處有期徒刑8月確定；上開案件經原審法院以99年度聲字第2339號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，於102年12月3日縮刑期滿執行完畢。猶不思悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得轉讓或持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於10
5年2月19日上午8時許，在臺北市○○區○○路○○○巷空屋內，無償轉讓海洛因與 陳煌猛 1次。嗣於同年月20日上午
7時50分許為警持搜索票，至臺北市○○區○○路○○○巷內空屋及莒光路112巷9弄64號旁空屋實施搜索，當場逮捕陳明鴻、陳煌猛，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告陳明鴻（下稱被告）警詢筆錄之證據能力：㈠按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正
當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院88年台上字第5762號判決意旨參照）。
㈡被告於原審及本院審理時均辯稱：伊在警局時有承認轉讓海
洛因給陳煌猛，是因為警察跟伊交換條件，伊在105年2月20日上午7時許被警察查獲，到晚上7、8時才要做筆錄，當時伊藥癮發作，伊跟警察說讓伊先去喝美沙冬，警察說伊大條（即販賣毒品）的也不認，小條（即轉讓毒品）也不承認，並說伊承認轉讓毒品的部分，就先帶伊去喝美沙冬，警詢時伊大部分時間是趴在桌子上接受訊問及製作筆錄，明顯精神不濟，可知是非自由意識情形行下製作筆錄；且伊在原審勘驗的警詢光碟與本院勘驗的不同，時間也不對，幫伊製作警詢的警員不是 陳松池 云云。惟查：
⒈臺北市政府警察局萬華分局莒光派出所警員持原審法院核發
之搜索票，於105年2月20日上午7時50分許至臺北市○○區○○路○○○巷○○○○○○路000巷0弄00號旁空屋實施搜索，扣得如附表所示之物，並於同日上午10時許逮捕被告，嗣於同日下午1時13分許帶同被告至臺北市立聯合醫院林森中醫昆明院區（下稱聯合醫院昆明院區）服用美沙冬，再於同日下午1時46分製作被告警詢筆錄等情，有原審法院搜索票2紙、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、執行逮捕、拘禁告知本人通知書1紙、臺北市立聯合醫院106年4月10日北市醫林字第10630404300號函暨病情說明表單、106年5月12日北市醫林字第10630409300號函暨服藥紀錄表各1份（見偵字第5475號卷一〈下稱偵查卷一〉第53至62頁、第92頁、原審卷第132至133頁、第139至140頁），足認被告於製作警詢筆錄前已至聯合醫院昆明院區服用美沙冬，是被告前揭辯稱：製作警詢筆錄時，警員說伊承認轉讓毒品的部分，就先帶伊去喝美沙冬云云，顯非實情，要難採信。
⒉被告固於遭警員逮捕後，始前往聯合醫院昆明院區服用美沙
冬，然證人即本案查獲員警陳松池於原審審理時具結證述：伊從101年間開始擔任警察工作迄今，這期間參與毒癮犯逮捕的案件數算蠻頻繁的，因為伊轄區的毒癮人口很多，通常逮捕毒癮人口的標準流程是在製作完搜索筆錄後，進行逮捕，帶回派出所查看人犯身體狀況有沒有問題，若沒有問題，就直接製作筆錄，倘人犯身體有狀況，尤其是第一級毒品的情形，會詢問人犯有沒有在服用美沙冬，如有，則請人犯帶上健保卡，便先帶人犯去醫院服用美沙冬，才回派出所製作筆錄；而本案因被告施用海洛因的量很重，施打毒品的頻率很近，當日搜索完畢，就在上午10時許逮捕被告，逮捕時，發現被告表情猙獰，研判他毒癮發作，便詢問被告有無服用美沙冬，他告知平日是在聯合醫院昆明院區服用，伊等就主動詢問他是否需要先服用美沙冬，他便同意，在此之前，並未就本案轉讓第一級毒品案情部分，詢問過被告等語（見原審卷第182頁、第184頁）。是警員陳松池係依逮捕毒癮人口之作業流程，見被告因毒癮發作，為免被告因而有生命、身體之危險，於得知被告有在聯合醫院昆明院區參加美沙冬替代療法，遂先行戒護被告至該院區服用美沙冬。又被告於警詢時尚知曉否認販賣毒品之重罪，避免招致不利於己之刑責，則其於製作警詢筆錄時，既已服用美沙冬，而無毒癮發作不適情形，大可否認轉讓毒品犯行，以避免被冤枉判刑。復佐以被告於解送檢察官內勤訊問時，對員警以服用美沙冬利誘一事隻字未提（見偵字第5475號卷二〈下稱偵查卷二〉第37頁）；倘確有此事，被告豈有未於離去警詢時環境，而無違法訊問環境延續情形下，向檢察官表示有遭員警利誘一事，以維清白之理。是被告前揭辯稱：員警以服用美沙冬為由利誘其為不利陳述云云，要係事後卸責之詞，不足採信。
㈢又被告辯稱：105年2月20日中午警察有帶伊去喝美沙冬，因
為美沙冬喝太多會有嗜睡的情形，所以當日晚上製作筆錄時想睡覺，才趴在桌上云云。惟證人陳松池於原審審理時證稱：伊帶被告去喝美沙冬時，有詢問過護理人員喝完之後毒癮何時會再發作，護理人員表示可以撐24小時，喝完之後，被告的精神狀態是良好的，製作筆錄時，被告問答如流，不會恍惚，精神狀態是正常的等語（見原審卷第182頁反面）。
參以被告於105年2月20日下午1時13分至聯合醫院昆明院區服用美沙冬後，旋於同日下午1時46分製作被告警詢筆錄乙節，足認被告於製作警詢筆錄時並無因毒癮發作而有身體不適之情形。又經原審當庭勘驗被告105年2月20日警詢錄影光碟，可知「有錄影畫面，但背影雜音過大，且收音斷斷續續，所述內容皆無法辨識。警詢過程，被告於警員敲打電腦鍵盤之際，雖有低頭，或直接將額頭枕在桌面上（即播放器顯示時間00：09：50至00：10：28）等情形，惟仍適時抬頭回答警員問題，過程平和，並無打噴嚏、流鼻水等情形」，有原審106年3月24日勘驗筆錄附卷可徵（見原審卷第92頁反面至第93頁）；復經本院就同一片警詢光碟進行勘驗除有錄影畫面，但雜音過大，且收音斷斷續續，所述內容皆無法辨識之情形相同外，其餘勘驗結果如下：
⒈10：51：00至10：51：58
製作筆錄警員（下稱A警員）一直打字或查看手機，被告低頭看著桌面，或摸手銬，有抬頭看警員一眼，又繼續低頭看著桌子。
⒉10；51：59至10：52：20被告的嘴巴有說話的動作，A警員繼續製作筆錄。
⒊10：52：21至10：52：28
被告有坐直，並抬頭看A警員，並一邊做陳述，隨即又低頭看桌面。
⒋10：52：29至10：56：16
被告低著頭陳述，時而抬頭看A警員，A警員亦有詢問被告問題，被告陳述後警員並以電腦繼續製作筆錄。
⒌10：56：17至10：56：36被告有低頭搔癢後，頭越來越靠近放在桌面的雙臂。
⒍10：56：17至10：57：02
被告搖頭後，繼續看著桌面，A警員看著手機畫面，繼續詢問被告，被告繼續低頭。
⒎10：57：03至10：57：08被告趴在其放置在桌面之手臂上。
⒏10：57：09至10：57：28被告抬頭往上看，隨後坐正回答問題。
⒐10：57：29至10：57：58
被告將頭轉向牆面方向，低頭看著桌面，A警員一邊詢問一邊以電腦製作筆錄。
⒑10：57：59至10：58：08被告頭看A警員，A警員繼續製作筆錄。
⒒10：58：09至10：58：14被告拱身向後坐身形略低。
⒓10：58：15至10：58：40被告又坐正回答A警員之詢問，A警員繼續以電腦製作筆錄。
⒔10：58：41至10：59：03
被告有大拇指抓額頭搔癢後，並手雙手拇指壓住眼頭，之後又放開，A警員繼續製作筆錄。
⒕10：59：04至10：59：09A警員詢問被告，被告抬頭看向A警員並回答。
⒖10：59：10至11：00：14
被告又拱身向後坐身形略低，A警員繼續以電腦製作筆錄，之後被告一直低頭看著地面。
⒗11：00：15至11：00：19
A警員詢問被告問題，被告略起身看向A警員，並回答問題，回答完便又俯身向桌面，A警員繼續製作筆錄。
⒘11：00：20至11：00：35
被告又起身回答問題，隨即又望向桌面，A警員繼續製作筆錄。
⒙11：00：36至11：00：52
被告低頭看向桌面，身體越來越往桌面靠近，A警員繼續製作筆錄。
⒚11：00：53至11：01：27被告頭靠向桌面，A警員繼續製作筆錄。
⒛11：01：28至11：01：47
被告又起身較為坐正，但仍低頭看著桌面或地上，A警員繼續製作筆錄。
11：01：48至11：02：14
被告抬頭看著A警員一下，又低頭向下看，臉貼向桌面，A警員繼續製作筆錄。
11：02：15至11：02：20
被告抬頭回答問題，其視線應是向下看，A警員繼續製作筆錄。
11：02：21至11：03：01
A警員拿起對講機，並向對講機講話，被告看著地面，時而搖晃身體。
11：03：02至11：03：28
A警員將對講機放回桌面後，繼續製作筆錄，被告靠著椅背坐著，低頭向下看。
11：03：29至11：03：33
A警員拿起對講機，並向對講機講話，被告看著地面，時而搖晃身體（坐在旋轉椅子上搖晃）。
11：03：34至11：03：50
A警員將對講機放回桌面後，繼續製作筆錄，被告靠著椅背坐著，低頭向下看。
11：03：51至11：04：58
A警員拿起手機以手機打電話，被告低頭看著地面，時而搖晃身體，至11：04：12時被告抬頭看A警員，11：04：21分被告又將頭低下，11：04：37A警員有對被告說話，被告亦看向A警員，11：04：43被告有向A警員說話，之後A警員以紙筆記下事情，11：04：58分A警員通話結束。
11：04：59至11：06：31
A警員繼續製作筆錄，被告靠著椅背坐著，低頭向下看，A警員詢問被告，被告有搖頭，因被告低頭無法看出是否有說話，之後A警員繼續製作筆錄，被告看著地面，時而搖晃身體（坐在旋轉椅子上搖晃）。
11：06：32至11：06：52
被告抬頭看A警員一眼後，被告又低頭看著地面，A警員繼續製作筆錄。
11：06：53至11：07：45A警員拿起手機以手機打電話，被告低頭看著地面，至11：
07：20時被告抬頭看A警員一眼，隨即又低頭看地面，11：
07：45分A警員通話結束。11：07：46至11：08：28
被告頭頭看A警員，A警員繼續製作筆錄，11：07：55被告又靠向桌面將雙臂放在桌子上，或低頭看其左手掌或低頭看桌面。
11：08：29至11：10：06
A警員詢問被告問題，被告抬頭聆聽後回答，A警員繼續製作筆錄，被告低頭看著左手掌，之後以左手抵住頭部，11：09：52被告抬頭坐略直，繼續低頭看著左手掌。
11：10：07：11：10：43
A警員詢問被告，被告低頭看著桌面，看不出有無回答，之後A警員繼續製作筆錄。
11：10：44至11：11：30
A警員詢問被告，被告低頭看著桌面，看不出有無回答，至
11：10：51，被告用左手大拇指靠向其額頭，被告的頭就越來越低快趴至手臂，11：11：10被告又略微坐直，其雙臂仍放置在桌面上，之後A警員繼續製作筆錄。
11：11：31至11：12：16
A警員一邊製作筆錄一邊詢問被告，被告低頭看著桌面，看不出有無回答，之後A警員繼續製作筆錄。
11：12：17至11：13：20
A警員詢問被告，將頭轉向右側牆面方向回答，11：12：25被告又將頭轉向警員，並看著A警員回答，11：12：29又將頭轉向左邊繼續陳述，11：12：33被告將頭抬高陳述，11：
22：38被告低頭看向桌面繼續陳述，之後A警員繼續製作筆錄。
11：13：21至11：13：40A警員詢問被告，被告抬頭看著A警員並回答問題。
11：13：41至11：13：59
另一名身穿警員制服之警員（下稱B警員）進入詢問室後，坐在A警員與被告的旁邊後，B警員有拿一些資料詢問被告11：14：00至11：14：58
B警員起身走到詢問室鏡頭外後，又坐回A警員與被告的旁邊，A警員有向被告講話，B警員將一些文件拿給被告蓋指印。
11：14：59至11：15：03B警員將被告蓋完指印之文件收妥後，離開錄影畫面。
11：15：04至11：15：49
A警員繼續詢問被告，被告有回答A警員，11：15：08B警員回到畫面中，又坐回A警員與被告的旁邊，A警員仍持續詢問被告，11：05：17B警員又拿文件予被告蓋指印，A警員繼續操作電腦。
11：15：50至11：15：52B警員將被告蓋完指印之文件收妥後，離開錄影畫面。
11：15：53至11：17：40
A警員繼續詢問被告，11：16：00B警員回到畫面中，又坐回A警員與被告的旁邊，11：16：10B警員又拿文件予被告蓋指印，A警員繼續操作電腦，11：16：28畫面中又進入一名警員（下稱C警員），A警員與C警員有對話，11：16：38B警員將被告蓋完指印之文件收妥後，離開錄影畫面，11：16：46B警員回到畫面中，又坐回A警員與被告的旁邊，11：
16：54B警員又拿文件予被告蓋指印，11：17：05C警員離開錄影畫面，11：17：38B警員將被告蓋完指印之文件收妥後，離開錄影畫面。
11：17：40至11：19：58
A警員繼續詢問被告，11：17：45B警員回到畫面中，又坐回A警員與被告的旁邊，11：17：51B警員又拿文件予被告蓋指印，A警員繼續操作電腦，11：18：22B警員將被告蓋完指印之文件收妥後，放在一邊，11：18：26B警員又拿文件予被告蓋指印，A警員一邊操作電腦一邊說話，11：19：03B警員將被告蓋完指印之文件收妥後，離開錄影畫面，A警員繼續操作電腦，被告低頭看自己的手，11：19：22A警員與被告對話，11：19：38被告抬頭看錄影鏡頭，隨即又將頭轉開11：19：59錄影結束。
有本院107年3月21日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第241至245頁），是被告雖有趴在桌面之舉動，但時間均僅短短幾秒，其餘時間雖低頭，但仍可適時抬頭回應警員，難認有何嗜睡之情形，復參酌證人陳松池警員所證，顯見被告並無意識欠缺之情形，復查無其遭警員以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，足認其於該日警詢中所為之供述，係出於其自由意志而具備任意性，要非警員違反法定程序所取得，自有證據能力。被告辯稱其於該日警詢時被告大部分時間是趴在桌子上接受訊問及製作筆錄，被告明顯精神不濟，可知被告是非自由意識情形行下製作筆錄云云，不足採信。
㈣至被告辯稱：伊在原審勘驗的警詢光碟與本院勘驗的不同，
時間也不對，幫伊製作警詢的警員不是陳松池云云，然查：原審及本院均是勘驗同一片被告105年2月20日警詢錄影光碟中檔案名為「CH00-00000000-000000-000000」之檔案，是被告所稱：伊在原審勘驗的警詢光碟與本院勘驗的不同，時間也不對云云，顯不足採；另被告雖為其稱製作筆錄之警員非陳松池，然被告至本院辯論終結前，亦未能指出是何人為其製作筆錄，故其此部分所辯，亦難採信。
㈤綜上各情，足認被告警詢關於轉讓海洛因予陳煌猛之自白，
確具任意性，且與事實相符（詳後述），則縱警詢錄音有雜音過大之瑕疵，亦無從據此排除其證據能力。
二、證人陳煌猛警詢、偵查筆錄之證據能力：㈠證人陳煌猛警詢筆錄之證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之2所規定。且所稱「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外賦予證據能力；然判斷是否有相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（最高法院94年度台上字第5709號判決亦同此旨）。查證人陳煌猛於原審審理時就被告有無轉讓海洛因供其施用之證述，核與其於警詢時之陳述截然兩歧，顯不一致，且證人陳煌猛於原審審理證稱：警詢時，警察並沒有打伊、罵伊或逼伊要伊一定要怎麼回答問題等語（見原審卷第219頁反面），足認證人陳煌猛於警詢時之心理狀態並未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應具有較可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。
㈡證人陳煌猛偵訊筆錄之證據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。被告固認證人陳煌猛於偵查中之證述無證據能力云云（見原審卷第80頁反面至第81頁），然查證人陳煌猛於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，自有證據能力。另原審及本院審理時業已傳喚證人陳煌猛到庭行對質詰問，完足合法之調查，揆諸前揭說明，證人陳煌猛於偵查中向檢察官所為之證述，得作為本案論罪之依據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，被告於本院審理程序中陳稱沒有意見或稱警員均是與伊交換條件等語明確（見本院卷第224至228頁頁），足見被告並未爭執該等證據之證據能力，且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
四、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於105年2月19日在臺北市○○區○○路○○○巷空屋內之事實，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有轉讓毒品給陳煌猛，106年2月20日是因為警員持搜索票搜索，送到檢察官那裡已經晚上11點，第一級毒品會提藥，伊不舒服，問警員說什麼時候要做筆錄，那時是中午11、12點，警員跟伊說最快要晚上7、8點，伊跟他說伊現在在提藥，晚上7、8點伊怎麼有辦法作筆錄，那天伊不是只有轉讓還有販賣跟吸食，都是第一級毒品，警員跟伊說大小條都不認罪，小條是轉讓，警員說沒有義務要帶伊去喝美沙冬，伊很難受，就先答應警察說承認有轉讓一級毒品部分，警察也真的這樣就帶伊去喝美沙冬，之所以會產生轉讓部分，是因為查獲伊當日，證人陳煌猛也在場，陳煌猛本身身上沒有毒品，不跟警員回去，警員就問陳煌猛為何會在場，陳煌猛就說是來找伊，叫伊請他一點毒品，伊當時有回答伊自己都還沒有打，怎麼有藥（毒品）請他，伊根本沒有給陳煌猛毒品云云。惟查：
㈠被告之供述與證人之證述：
⒈被告於警詢時供稱：關於陳煌猛指稱伊於105年2月19日上午
8時許，在臺北市○○區○○路○○○巷內，無償提供海洛因乙節，伊承認有無償提供他海洛因，因為伊和他認識很久了，不忍心見他毒癮發作痛苦等語（見偵查卷一第7頁）。
⒉證人陳煌猛之證述：
⑴證人陳煌猛於警詢、偵查、105年度審訴字第399號案件（
下稱另案）原審審理及本院審理時均證稱：伊最近一次施用海洛因是在昨天（19日）上午8時許，在臺北市萬華區雙和市場公廁施用的，被告曾轉讓第1次海洛因給伊，是在105年2月19日上午8時許，在臺北市○○區○○路○○○巷內，無償提供海洛因給伊，但伊不知道重量是多少。105年2月19日上午8時許，伊在萬華雙和市場公廁施用海洛因，該毒品的來源就是被告同日在莒光路112巷拿給伊的，查獲過程就是如莒光派出所職務報告所載，係伊主動向警方表示伊於
105年2月19日上午8時許，在臺北市萬華區雙和市場公廁內，施用海洛因，且也有說毒品是被告免費給伊的，被告有請過伊海洛因1次等語（見偵查卷一第39頁、偵查卷二第39頁、原審審訴字第399號卷第35頁反面、本院卷第220至221頁），足見證人陳煌猛迭於警詢、偵查、另案原審審理及本院審理時均一致證述：其於105年2月19日所施用之海洛因來源係被告無償給與等語，證人陳煌猛之證述，應堪採信。
⑵至證人陳煌猛於原審審理時翻異其詞，改稱：105年2月19
日是伊與被告相約去喝美沙冬，見面時 伊有 問被告有沒有海洛因可以請伊，他說沒有，所以伊就出來了云云，惟觀諸被告於聯合醫院昆明院區美沙冬服藥紀錄，可知被告105年2月19日係在晚間6時13分至該院區服用美沙冬（見原審卷第
140頁）；又105年2月19日被告與陳煌猛係於上午8時許見面乙節，已詳前述，是證人陳煌猛前開證述與被告相約喝美沙冬，而順口詢問可否無償提供無海洛因等語，顯與實情有悖，實難輕採。復酌證人陳煌猛於警詢、偵查另案原審審理時均係單獨面對警員、檢察官、法官而為為陳述，較無來自被告之外力干預，態度較為坦然而無顧忌，猶無暇衡量己身或被告之利害得失而編派說詞以掩蓋事實，較無事後曲意迎合迴護被告之可能，顯較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素，所受外界影響之程度較低，應認證人陳煌猛於警詢、偵查及另案審理時之陳述，方與實情無違。至證人陳煌猛翻異前詞，無非係因業已知悉始末梗概或到庭作證之目的，並已預見所應陳述之事項，始為避重就輕刻意袒護被告之詞，無足採信。
⑶另陳煌猛係因自首減輕其刑責，並未因供出其毒品來源，而
減免刑責，業經本院調取原審105年度審簡字1245號全卷查閱無訛，並有臺北市政府警察局萬華分局光派出所105年6月30日職務報告、原審105年度審簡字1245號判決在卷可參（見本院卷第150至152頁、原審105年度審簡字1245號卷影本節本），故被告辯稱，陳煌猛係為減輕其刑始證稱其為毒品來源一節，亦不足採信。
⑷又證人陳煌猛於105年2月20日為警查獲時採集之尿液（尿
液檢體編號：105038），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗檢驗結果，發現確呈嗎啡陽性反應之情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年3月3日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（見毒偵字第1173號卷第44頁、第46頁、附節本卷內），是證人陳煌猛前揭證述：被告於105年2月19日上午8時許無償提供海洛因與陳煌猛等節，應屬信而有徵，堪以採信。
㈡就轉讓海洛因之地點：
⒈被告於105年2月19日係在臺北市○○區○○路○○○巷空屋
內乙節，業據被告供承在卷（見原審卷第44頁反面），核與證人陳煌猛於原審審理時證述：105年2月19日上午8時許，伊有與被告見面等語相符（見原審卷第219頁反面）。
⒉被告使用之行動電話門號0000000000號自105年2月18日至
同月20日所在之範圍為臺北市○○路○○○巷所設置之基地臺，而該基地臺可涵蓋臺北市○○區○○路○○○巷。有被告使用之行動電話門號0000000000號自105年2月18日起至同年20日止之雙向通聯紀錄、臺灣大哥大股份有限公司105年7月11日台信網字第1050001974號函附卷可稽（見偵查卷二第78至79頁），堪認證人陳煌猛證稱，被告於105年2月19日在臺北市○○區○○路○○○巷空屋內轉讓毒品之地點，與事實相符。
㈢綜上所述，被告空言否認犯行，自難憑採，本案事證已臻明
確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。另被告於本院審理時稱：希望調查幫伊製作警詢筆錄路者是否為陳松池云云，然證人即警員陳松池於原審審理時證稱：本件被告警詢筆錄是由伊製作的等語明確（見原審卷第182頁），並有被告105年2月20日警詢筆錄上紀錄人蓋有警員陳松池的印文可資佐證（見偵查卷一第8頁），是此部分事證已明，應無調查之必要，併予指明。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓海洛因前持有上開毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告明知第一級毒品海洛因足以戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制而轉讓第一級毒品與他人施用，助長施用毒品惡習，足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益甚鉅，殊非可取；兼衡被告前有施用毒品之前科紀錄，及其自陳國小畢業之智識程度、經濟勉持之生活狀況（見偵查卷一第5頁被告警詢筆錄受詢問人欄），復考量被告犯後猶飾詞狡辯之態度，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、轉讓毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並說明：被告轉讓與陳煌猛之海洛因，陳煌猛已於105年2月19日上午8時許，在臺北市萬華區雙和市場公廁內施用完畢，查無證據足認附表編號1所示含有海洛因成分之米白色粉末，與被告轉讓毒品犯行有何關係，亦未據檢察官聲請沒收，不予宣告沒收；又如附表編號2至7所示之物，或為被告施用毒品所用之物，或非被告所有，業據被告供述明確（見本院卷第80頁反面），亦無證據足資認定係供本案犯罪所用之物，且非違禁物，不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告之所以會在喝完美沙冬之後還自證己罪，是因為警方已完成承諾，被告不好意思自毀承諾，這個決定或許愚蠢，但這也是人之常情，心想到檢察官處再申辯，殊不知承辦檢察官於105年2月20日偵查中對轉讓毒品一事之字未提，以致被告未能向檢方指控警員違法引誘被告情事，原審所引用的通聯紀錄，更無譯文可佐，此證據僅能證明被告曾在該處出現過，實難做為被告有罪之依據。又被告並未指控警員以打、罵的方式，迫使證人做出不利被告之證詞，被告指控的是警員以交換的手段，利誘證人陳煌猛做出不利於被告之證詞，警員以供出毒品來源之名義，為證人陳煌猛爭取緩刑獲得易科罰金之寬典，之後證人陳煌猛也如願在其施用毒品案件中獲取得易科罰金之寬典，足認證人陳煌猛是在為己利益的心態下做出誣指被告之證述；另本件為警查獲日期為105年
2月20日，搜索當日證人陳煌猛剛好來找被告，並要被告先給他一點毒品，被告回答說伊自己都沒有如何給你，兩人在等藥頭時，警員持搜索票前來，警員將被告及證人陳煌猛帶回警局後，警員問陳煌猛為何來搜索處，陳煌猛答稱：來找被告要一點毒品，之後警員見縫插針，趁被告毒癮發作時，要被告承認轉讓毒品才帶被告喝美沙冬，被告因毒癮難耐只好答應，但被告就算要承認轉讓也是只20日當日，警詢筆錄卻將20日改為19日，被告之警詢筆錄製作實屬違法云云。惟查被告確有轉讓第一級毒品之犯行，及被告所辯不足採信之理由，均已如前述，被告猶執前詞提起上訴並空言否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國107年4月25日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官林惠霞法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼─────────────┼────────┤│1│米白色粉末│1包│├──┼─────────────┼────────┤│2│白色粉末（未檢出毒品）│2包│├──┼─────────────┼────────┤│3│吸食器│2組│├──┼─────────────┼────────┤│4│已使用注射針筒│60支│├──┼─────────────┼────────┤│5│注射針筒│10支│├──┼─────────────┼────────┤│6│分裝袋│13包│├──┼─────────────┼────────┤│7│現金│新臺幣14,700元│└──┴─────────────┴────────┘