裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年家抗字第5號民事裁定
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：離婚（移轉管轄）
臺灣高等法院臺南分院民事裁定100年度家抗字第5號抗告人 王冠棠 代理人 陳文欽 律師相對人 李慈卉 抗告人因與相對人間離婚事件聲請移轉管轄，對於中華民國99年12月24日臺灣臺南地方法院裁定（99年度婚字第537號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：兩造自民國（下同）95年3月3日結婚之後，即共同設籍並同住於台南市○○區○○○街○○號，嗣因抗告人須至馬來西亞工作，兩造才一同於95年07月底前往馬來西亞，故兩造共同之住所仍係台南市○○區○○○街○○號。雖因相對人違反夫妻同居義務，經抗告人提起履行同居義務訴訟，於99年08月10日調解成立，相對人願至馬來西亞與抗告人同住，則馬來西亞僅為兩造工作居所，並非住所，況相對人離開馬來西亞後，是否回臺或縱然回臺是否居住於桃園，均無證據可佐，原審何以認定相對人之居所係桃園。依民事訴訟法第568條第1項前段規定，離婚之訴專屬夫妻之住所地之法院管轄。本件兩造之住所地為台南市○○區○○○街○○號，原審應有管轄權，然原審認兩造在臺並無住所或住所不明，依民事訴訟法第568條第2項準用同法第1條第2項之規定，認桃園地方法院有管轄權，顯屬有誤等語。
二、按民事訴訟法第568條第1項前段規定，婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。該條項所稱之「專屬夫妻之住所地」，係指專屬夫妻「共同」住所地之法院而言，此觀該條項文字未規定為「專屬夫或妻之住所地」或「專屬夫、妻之住所地」，及該條項於75年修正時，特揭櫫「依民法第20條第2項『一人不得同時有兩住所』之規定，夫妻住所必屬同一，亦即夫之住所即為妻之住所或妻之住所即為夫之住所，爰將第1項『專屬夫或贅夫之妻之住所地或其死亡時住所地』修正為『專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地』」為其立法理由，並參照民法第1002條「夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所」之規定暨司法院大法官會議釋字第452號解釋之意旨自明。次按「依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。」民法第20條第1項所明定，我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，住所並不以登記為必要。」（最高法院95年度台抗字第595號、99年度台抗字第202號裁定意旨參照）
三、經查：㈠抗告人固主張兩造婚前約定以台南市○○區○○○街○○號為
夫妻共同住所地，嗣後抗告人因至馬來西亞工作，相對人則隨同至馬來西亞照顧其生活云云，惟為相對人所否認。經本院函詢台南市永康區戶政事務所有關相對人設籍暨遷徙等情形，該戶政事務所函覆稱：「說明二、經查李慈卉於95年04月03日遷入本轄西橋里19鄰大橋三街29號，復於99年6月7日遷出桃園縣○○鎮○○路○段○○號。」等語，有該所100年3月16日南市永康戶字第1000001216號函暨檢附之相對人戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第19至20頁）；參以相對人於本院陳稱：「（問：結婚後是住在台南何處？）住在台南市○○區○○○街○○號，因為我們結婚之前有約定，結婚後是要去馬來西亞工作、居住，因為婚前我們都不是從事塑膠這行業，我公公認為我們先在台南他所設的廠工作訓練一陣子，然後再去馬來西亞我公公的塑膠公司工作，這才不會被股東認為我們只是去爭位子。」、「（問：婚後在台南市永康區設籍多久？前後住多久？）我與抗告人於95年3月3日結婚，就住在那裡，住到同年7月初才到馬來西亞，．．，8月01日我們才正式過去，8月2日開始工作、生活，97年02月因為抗告人家暴，所以我在遭家暴後過了一星期就回台灣我的娘家居住，之後都沒有回馬來西亞。」、「（問：相對人回來台灣設籍在娘家桃園縣○○鎮○○路○段○○號，是否有在該址長住久居的意思？）我有打算在娘家久住，且我也一直住到現在，在馬來西亞我是有工作之實，惟馬來西亞對免稅廠外籍工作人員人事管理比較嚴格，所以我沒有工作證，．．．，只能跟抗告人開聯名戶頭，所以薪水二人合併。」等語（見本院卷第15頁反面至16頁反面），可見相對人不否認與抗告人結婚後即設籍並住於台南市○○區○○○街○○號處，雖其另主張兩造婚前即約定婚後以馬來西亞之住所為夫妻共同住所地，並稱係至馬來西亞工作云云，然未能舉證以實其說，難信為真實。
㈡按所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；而所謂居
所，乃以暫時目的所居之場所，從而，住所之設定，並不以在該地有工作之事實為必要，且不以戶籍之設定為其判斷之唯一標準，是以兩造雖共同設籍台南市○○區○○○街○○號處，本院仍應綜合各種情狀以為判斷；查兩造於95年3月3日即共同居住於台南市○○區○○○街○○號，於95年4月3日共同設籍該處，居住4月有餘後，隨即於同年7月初即同至馬來西亞並同住於馬來西亞（住址：689,JLNSENTOSA6,TMNSE-
RISENTOSA09600LUNAS,KEDAH,MALAYSIA；馬來西亞吉打州魯乃市斯里聖淘沙花園聖淘沙六路689號）（見原審99年度婚字第537號卷第4頁），兩造居住台南市○○區○○○街○○號住處期間雖短，然抗告人不否認係跟相對人一同前往馬來西亞塑膠公司工作及兩造無工作證及居留證（見本院卷第15頁反面至16頁反面），顯然兩造係以工作之目的暫時居住於馬來西亞上址。因之，抗告人主張兩造曾約定以台南市○○區○○○街○○號為夫妻共同住所地乙節，堪認為真實。
雖抗告人前以相對人違反同居義務為由，提起履行同居義務訴訟（原審99年度司家調字第500號），兩造於99年8月10日調解成立，調解成立內容固記載：「一、相對人李慈卉願於99年08月31日回馬來西亞至兩造約定之夫妻共同住所與聲請人王冠棠同居。」有該調解程序筆錄附卷足憑（見原審99年度司家調字第933號卷第9頁），然抗告人因工作關係暫居馬來西亞，要求相對人至馬來西亞上址履行夫妻同居義務，雖於法有據，然仍無法變更兩造係以工作之目的暫時居住於馬來西亞上址之事實，難憑上開調解筆錄有記載「馬來西亞為兩造約定共同住所地」乙情，遽認抗告人有變更夫妻共同住所地即由原住所（即台南市○○區○○○街○○號）變更至馬來西亞上址之意。又相對人主張其於97年02月因遭抗告人家暴，返台居住於娘家（即桃園縣○○鎮○○路○段○○號）並設籍該處，且有在該處長住之意，已如前述，然兩造既約定以台南市○○區○○○街○○號為夫妻共同住所地，自應以該住所地法院即原審法院為管轄法院，兩造顯無在台無住所或住所不明之情，則抗告人向有管轄權之臺灣臺南地方法院訴請離婚，已生合法之訴訟繫屬。故本件抗告為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條前段，裁定如主文。
中華民國100年3月30日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年3月30日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。