裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3007號判決
裁判日期：民國91年05月16日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三○○七號
原告信州企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人戊○○律師被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人己○○
參加人義大利商乙○○
易）訴訟代理人丙○○
丁○○律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年二月十四日經（九○）訴字第○九○○六三○三二二○號訴願決定，提起行政訴訟；經本院裁定命參加人參加訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年二月二十七日以「RobertaBaldini及圖」商標（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之髮膏、潤膚膏、脂粉、香水、口紅、指甲油、痱子膏等商品，向中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為審定第八三二七四五號商標（下稱系爭商標），嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議成立，原告不服，提起訴願，經被告維持原處分，原告不服，提起再訴願，嗣經行政院為撤銷原訴願決定及原處分，後經原處分機關智慧財產局重行審查而為異議不成立之處分，參加人仍表不服，提起訴願，嗣被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」決定，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定應撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭審定之第八三二七四五號「RobertaBaldini及圖」商標，是否近似於據爭商標（如附圖二）而有致公眾混淆，或近似於他人同一商品或類似商品而構成商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於
作成訴願決定之前通知其參加訴願程序表示意見，訴願法第二十八條第二項定有明文，被告並未通知原告參加訴願，雖其稱曾以八十九年十二月十五日經（八九）訴字第八九○六四五二一號文號通知云云。惟查其通知係寄至 謝福順 處，並載為代理人，惟原告就訴願並不曾委任任何人為代理人，是被告之通知顯非適法。
⒉人民之申請函應署名、蓋章並註明性別、年齡、職業及住址，公文程式條例第
五條定有明文，又行政程序代理人應於最初為行政程序行為時，提出委任書，行政程序法第二十四條定有明文，及訴願人或參加人得委任代理人進行訴願，訴願代理人應於最初為訴願行為時，向受理訴願機關提出委任書，訴願法第三十二條及第三十四條亦有明定。本件參加人於向原處分機關（原告誤為被告）提出異議（原告誤為評定）時並未署名、蓋章，亦未註明性別、年齡、職業等，已有不符，雖其係以代理人丙○○名義提出異議，惟其所提委任狀係八十六年九月十五日另案，與原告無關之委任書，此閱該委任書附被告商標異議卷宗內可查。然原告係八十七年二月二十七日申請商標註冊，至八十七年十月一日方准予公告，有核准審定書，亦即原告在上述委任狀提出之後方獲准登記，換言之，參加人在授權丙○○為代理人時，原告尚未申請註冊，參加人如何能預見原告必在一年後提出商標登記獲准？是該委任書根本非為本件原告商標之異議所為授權甚明，原處分機關本即不應對其異議予以准許，故其為處分即有不合。
⒊次查參加人以義商．乙0000000夫人（以 羅勃特卡美利諾 聞名及從事貿
易）為名提起異議，提起訴願暨本件行政訴訟。惟查參加人為自然人抑法人？雖據其提出國籍證明，惟僅能證明其所屬人格之國籍，並不能證明其身分為自然人，又既無性別、亦無年籍，身分自屬難明，再依卷附商標註冊簿上所載，商標專用人名稱之外均列有代表人，參加人所附委任書內委任人外亦標有代表人姓名，是本件商標專用權人之參加人應為法人。
⒋商標審議應個案審查，原告之商標僅有「ＲｏｂｅｒｔａＢａｌｄｉｎｉ」
英文字母排列而已，參加人提出之據爭商標有圖有文，自屬容易區別而無混淆誤認之虞，至參加人另提出實物商標均為圖與文與原告另註冊之第七九八○二一號商標亦有圖有文字，縱有近似亦係該七九八○二一號商標當否問題，自不得援引本件單只英文字母之商標亦屬近似。
⒌再如果以ＲＯＢＥＲＴＡ首字一字即認係近似商標，特提出六十六年七月一日
註冊號數第Ｔ９２０６８號英文商標名稱即為「ＲＯＢＥＲＴＡ」，有中華民國商標查詢報告單可稽，則參加人之ＲＯＢＥＲＴＡ英文字商標全登記在該商標之後，是參加人登記時之商標亦屬近似他人商標？更何況從此可見單只本十八類商標中，英文名稱有Ｔ７８７４４４號「ＲＯＢＥＲＴＡＧＡＮＤＯＬＦＩ」、Ｔ７８５３９６號「ＲＯＢＥＲＴＯＣＡＲＮＩ」、Ｔ４７２９９６號「ＲＯＢＥＲＴＯ＆ＤＥＶＩＣＥ」、Ｔ５８１５８９號「ＲＯＢＥＲＴ
ＯＭＯＣＡＬＩ」、Ｔ５９６５７２號「ＲＯＢＥＲＴＭＥＲＬＯＺ」等等，其中不論首字為「ＲＯＢＥＴＡ」、「ＲＯＢＥＴＯ」或「ＲＯＢＥＲＴ」等均各有數件，彼此併存，並無近似情事，足見僅以「ＲＯＢＥＴＡ」一字認係近似商標，顯屬太過，此外外文一字相同，同時併存之商標，在實務上不勝枚舉，如「ＰＩＥＲＲＥ」，有ＤＡＮＰＩＥＲＲＥ、ＰＩＥＲＲＥＣＵＲ
ＩＯ、ＰＩＥＲＲＥＰＡＣＨＡ．．．等，「ＰＯＬＯ」，則有ＰＯＬＯＳＰ
ＯＲＴ、ＰＯＬＯＪＥＡＮＳ．．．等，「ＶＡＬＥＮＴＩＮＯ」，則有ＶＡＬＥＮＴＩＮＯＲＵＤＹ、ＶＡＬＥＮＴＩＣＡＲＤＩＮ．．．等商標，ＭＩＣＫＥＹ，ＭＯＵＳＥ，ＤＩＯＲ，ＭＡＲＹ，ＤＡＶＩＳ．．．等等俱有多數商標共存，即參加人舉證之ＭＯＳＣＨＩＮＯ，其中ＣＨＩＮＯ亦有多筆商標，ＣＨＲＩＳＴＩＡＮ亦有多筆商標，俱見以單一外文作為近似商標與事實完全不合。
㈡被告主張之理由：
⒈按被告於本件訴願審議案時，因認訴願決定撤銷足以影響原告權益，旋即依訴
願法第二十八條第二項之規定，於作成訴願決定前之八十九年十二月十五日以經（00）00000000號函，通知原告參加訴願程序，表示意見。因原告是時尚未參加本件訴願，被告僅得依原處分卷附資料進行通知程序；而依原處分機關商標註冊簿之資料暨電腦登錄之商標權資料均顯示，系爭商標申請權人為原告公司，代理人即載明「謝福順」，被告乃依其設址「台北市市○○道○段○○○號七樓」為送達，有該址巨群國際專利商標法律事務所總務部收文章戳及署名 羅行 律師之收文章戳為憑，被告所為通知均符合法定程序。
⒉另查，參加人係於八十九年九月十八日經由原處分機關向被告提起訴願，經被
告依訴願法規定通知補正後，參加人已於同年十月十三日補正訴願理由書暨委任書，該委任書簽署之委任日期為西元二○○○年（即八十九年）九月十六日，並無原告所稱之未於訴願行為時提出委任書之情事。
⒊其餘被告援引本件訴願決定書內容以為答辯。
㈢參加人主張之理由：
⒈本件原處分經被告撤銷後已不存在，故原告之訴恐係欠缺權利保護要件，應依法駁回之（參照鈞院訴字第四○二一號判決）。
⒉依商標法第三十七條第七、十二款規定，辨別商標是否近似，應就商標圖樣上
之各主要部分全體觀察其外貌、名稱或觀念上，有無足以引起混淆誤認之虞為判斷（行政法院七十一年判字第六○○號判決參照）。又商標近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見者，仍不得不謂為近似。故商標在外觀上、名稱上或觀念上，其圖形、文字主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞，即不得不謂為近似（行政法院七十一年判字第一○九八號判決參照）。商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖樣上之中文或外文有一完全相同者，或其外文有一單字相同或主要部分相同或相似，或圖形形狀與文字形狀相同或相似有混同誤認之虞者，為外觀近似；商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為觀念近似，復為行政院台七十四經字第一八○六八號函核准修正備查之商標近似審查基準一及二㈤㈧與三㈦所明定。經查，系爭商標與據爭商標比較，若單純就文字觀察，兩者均有相同之外文字「Roberta」，依前述之審查基準一、二㈤㈧並參照行政法院歷年來判決之精神，兩者應為近似之商標；系爭商標復與據爭商標皆有一醒目之紅色大寫「R」圖形，依前揭審查基準一、二、三㈦，兩者亦為近似之商標。㮀⒊查據爭商標為參加人首創之著名商標，早已為消費者所熟知。除於本國及世界
各國如委內瑞拉、香港、斯里蘭卡、中國大陸、泰國、美國、加拿大、新加坡、丹麥、土耳其、希臘、巴拿馬、挪威、尼加拉瓜、英國、斐濟、巴西、澳大利亞、阿根廷、韓國、瑞典、日本及世界智慧財產權組織廣泛註冊外，並早自六十七年起即於中華民國獲准註冊，列為註冊第一○○三三一、一○○三三二、一○○三六六、一○○三六七、一○○六二三、一○○六二四、一○○八八
九、五七三二三八、五七三二九一、五七二一一九、五七六二五九、六八七五
二八、六八六一一四、七四五三九四、七三七四三五、七四○三一一、七二八
五四四、七四五三九五、七六八九四○、七六八九三九、七二八五四五、七六一六三○…等數十件商標，現今仍在專用期間中。此外，自八十二年起更在中華民國授權海馬服裝工業股份有限公司生產製造各種服飾衣著…等商品，每年並且支出龐大廣告費用，宣傳行銷諾貝達品牌商品，使得據爭商標之商品品質及商譽已在國際間及中華民國享有相當之知名度，而為一般消費大眾所熟知。⒋經查，原告不僅以與參加人商標近似之商標申請註冊，更於實際使用商標於商
品時，刻意模仿參加人商標標示之方式。不僅是系爭商標所指定使用之香水、髮膏、髮乳．．．等商品，更包括其他類別之衣服、襪子等商品，其商標實際使用於商品上方式，簡直係與參加人如出一轍。試問，一般消費者於選購時，如何能不混淆誤認？此外，參加人與原告間有多起商標爭訟案件，其中已有數件，鈞院均已判參加人勝訴，例如，八十九年訴字第一二五一號，八十九年訴字第八○四號、八十九年訴字第一三六號、八十九年度訴字第九七二號等。其中八十九年訴字第一三六號認參加人（即本案參加人）提出之據爭商標與據以評定之商標比較說明書觀之，．．．以上著名通路業者之所以於原告（即本案原告）之商品標示參加人之中文名稱，若非業者無法分辨，就是原告指示該業者以該中文稱之甚明。如係前者，實難期待具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，而無混同誤認之虞；如係後者，益徵原告有意使用近似於參加人據以評定商標之據爭商標。由上所述，益加顯明原告意圖欺矇消費者，使消費者誤其所購者為「義大利名牌」。除此之外，亦對長期投入宣傳行銷之參加人造成難以彌補之損失，更有甚者，由於原告之商品品質劣於參加人，消費者不察誤購之後，已大大減損參加人辛苦建立之商譽。
⒌另原告質疑參加人委任狀合法性部分，參加人早在八十六年九月十五日即以概
括授權之方式，委任代理人處理所有相關之商標行政救濟程序，而實務上亦接受此種授權方式。被告八十九年六月二十三日（八九）智法字第八九八六○○六○號公告即指出，外國人提出商標異議、評定案時所使用之法人證明書或身份證明文件有效期限為五年。基於上述函釋意旨，被告為避免作業流程無謂之延滯，於行政上採取便宜措施，在當事人（尤其是外國人）所委任之代理人若五年內不曾異動更換，則相關之委任書於五年內皆為有效。被告亦已認為程式合法，故毋待參加人補正。因此，原異議程序之代理權尚無瑕疵可言。
理由
甲、程序方面：本件起訴案件繫屬中，被告代表人由 林信義 變更為 宗才怡 ，再變更為林義夫，茲據宗才怡、林義夫分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又參加人於八十六年十月十七日即以概括授權之方式，委任本件訴訟代理人處理所有相關之商標行政救濟程序，有委任書附於異議卷可憑，且被告八十九年六月二十三日（八九）智法字第八九八六○○六○號公告亦載明，外國人提出商標異議、評定案時所使用之法人證明書或身份證明文件有效期限為五年。基於上述函釋意旨，被告為避免作業流程之延滯，於行政上採取便宜措施，在當事人（尤其是外國人）所委任之代理人若五年內不曾異動更換，則相關之委任書於五年內皆為有效。從而被告認為異議程式合法，毋待參加人補正，於法尚無不合。況參加人於嗣後訴願及行政訴訟程序均委任丙○○為代理人或訴訟代理人，足證參加人確有自八十六年十月十七日概括授權本件訴訟代理人為商標異議無訛，原異議程序尚非無權代理。
另被告於本件訴願審議案時，因認訴願決定撤銷足以影響原告權益，旋即依訴願法第二十八條第二項之規定，於作成訴願決定前之八十九年十二月十五日以經（00）00000000號函，通知原告參加訴願程序，表示意見。因原告當時尚未參加本件訴願，被告僅得依原處分卷附資料進行通知程序；而依原處分機關商標註冊簿之資料暨電腦登錄之商標權資料均顯示，系爭商標申請權人為原告公司，代理人即載明「謝福順」，故被告依其設址「台北市市○○道○段○○○號七樓」為送達，有該址巨群國際專利商標法律事務所總務部收文章戳及署名羅行律師之收文章戳為憑等情，並據被告 陳明 在卷，經查核無訛，被告所為通知應符合法定程序。又參加人係於八十九年九月十八日經由原處分機關提起訴願，經被告依訴願法規定通知補正後，於同年十月十三日補正訴願理由書暨委任書，該委任書簽署之委任日期為西元二○○○年（即八十九年）九月十六日，有訴願理由書及委任書在卷可憑，參加人之訴願程序亦無未經合法委任之情事。至參加人義商乙0000000夫人（以羅勃特卡美利諾聞名及從事貿易）係自然人為義大利公民，出生於西元一九二○年十二月八日，有參加人所提經我國駐瑞士台北文化經濟代表團認證之委任狀可證，其委任狀委任人亦係義商乙0000000夫人（以羅勃特卡美利諾聞名及從事貿易），而非公司，故不因參加人於委任狀贅列代表人即認參加人為法人，合先敍明。
乙、實體部分：
一、原告於八十七年二月二十七日以「RobertaBaldini及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之髮膏、潤膚膏、脂粉、香水、口紅、指甲油痱子膏等商品，向原處分機關申請註冊，經審查准列為審定第八三二七四五號商標，嗣參加人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十二款之規定，對之提起異議，經其審查為異議成立，原告不服，提起訴願，經被告維持原處分，原告不服，提起再訴願，嗣經行政院為撤銷原訴願決定及原處分，後經原處分機關重行審查而為異議不成立之處分，參加人仍表不服，提起訴願，嗣被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」決定，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟之事實，有卷附商標註冊申請書、異議申請書、八十八年七月十七日中台異字第八八○五六八號異議審定書、八十八年十二月十六日經（八八）訴字第八八六三五五○○號訴願決定書、八十九年六月三十日台八十九訴字第一九七○八號再訴願決定書、八十九年八月十七日中台異字第八九○九一六號異議審定書及九十年二月十四日經（九○）訴字第○九○○六三○三二二○號訴願決定書可證，堪信為真實。本件爭點在於系爭審定之第八三二七四五號「RobertaBaldini及圖」商標，是否近似於據爭之商標而有致公眾混淆，或近似於他人同一商品或類似商品而構成商標法第三十七條第一項第七款及第十二款之違反？
二、參加人以本件原處分既經被告決定予以撤銷，並令原處分機關另為適法之處分，原處分業經訴願決定撤銷而不存在，自無從再對之提起行政訴訟。原告逕行對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護要件，其起訴不能認為有理由，應判決駁回之云云。按行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應予駁回，惟其前提應以為行政訴訟之訴訟標的之處分業已確定不存在，始有適用。倘行政處分雖經訴願決定撤銷，但當事人仍得循行政訴訟請求救濟，則原處分是否確定消滅，尚繫於該行政訴訟之結果而定。如撤銷原處分之訴願決定經行政法院撤銷確定，則原處分即不能謂已消滅而不存在。況就撤銷原處分之訴願決定，主張損害其權利或法律上之利益之人，本即得依法提起行政訴訟（行政訴訟法第四條第一項、第三項參照），如再認其所得依法提起撤銷訴願決定之行政訴訟，欠缺權利保護要件予以駁回，對原告憲法上所保障之訴訟權自有妨害，因此原告本件之起訴，仍具權利保護要件，合先敍明。
三、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第第七款、十二款所明定。且該兩款之規定係以兩商標構成近似為前提要件。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。本件據爭商標即審定第一００三三二號「Rwithbuckledevice」商標註冊公告日期為六十七年八月一日，有商標註冊簿附卷可證。系爭「RobertaBaldini及圖」商標係由外文「RobertaBaldini」及「Ｒ」字母設計圖聯合組成，其與據爭審定第一００三三二號「Rwithbuckledevice」商標，二者圖樣上之圖形均具有英文字母「Ｒ」大寫之造形設計，兩者細加比對，固有其部分差異之處（如於系爭商標「Ｒ」字母內反白書寫「RobertaBaldini」與據爭之審定第一００三三二號「Rwithbuckledevice」之「Ｒ」大寫之造形設計別有扣環者不同）。但查兩者商標重點均「Ｒ」字母，彼此「Ｒ」字英文大寫構圖整體概念近似，二者通體異時異地隔離觀察，外觀上或觀念上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞。
四、又本件原經行政院撤銷原處分及訴願決定，而由原處分機關就參加人於異議階段所主張之其餘據爭商標併同重新審查。原處分機關以系爭商標與據爭另一審定之第一○○三三一號「ROBERTADICAMERINO」商標相較，Roberta為女子名，且二者尚有外文Baldini及DICAMERINO可資區辨，難謂有使人產生混同誤認之虞；又據爭之審定第一００三三二號「Rwithbuckledevice」之「Ｒ」大寫之造形設計別有扣環，與系爭商標簡潔「Ｒ」字母反白書寫「RobertaBaldini」，二者構圖意匠差別顯然，而為異議不成立之處分。但查，系爭商標與據爭審定第一００三三二號「Rwithbuckledevice」商標，二者圖樣上之圖形均具有英文字母「Ｒ」大寫之造形設計，二者通體異時異地隔離觀察，外觀上或觀念上難謂無使一般消費者混淆誤認之虞，已如前述，訴願決定認原處分不無再行斟酌之處。並指明參加人於訴願階段再提出訴願補充證據，主張其與原告多起商標爭訟，其中原處分機關亦有認定構成近似，且業經本院判決，維持原處分機關之見解者；再參加人亦提出原告使用於實物襯衫與襪子之商標標示，一再主張兩商標有混淆誤認之虞，以為指摘請求撤銷等情，而將原處分撤銷，著由原處分機關連同前述訴願資料重行審酌，另為適法之處分，經核尚無不合。從而原告徒以前詞，訴請撤銷，依上述說明，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年五月十六日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年五月十七日
書記官王英傑