裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1995號刑事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1995號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告李家銘上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第147號，中華民國107年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度毒偵字第841號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國106年4月24日某時，在宜蘭縣○○鄉○○村○○街○○號住處，以玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（25）日18時25分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號前，為警另案緝獲，經警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情，因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條復定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯本案施用第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之視訊庭自白施用及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各一件為其論據。訊據被告固就其確有於上揭時、地，以將毒品海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙務之方式，同時施用第一級及第二級毒品等事實坦認不諱（見106年度毒偵字第841號卷〔下稱偵查卷〕第25頁、原審卷第35頁反面、46頁、本院卷第89、90、109頁），但辯稱：當時其接獲宜蘭分局礁溪派出所（以下簡稱礁溪所）員警通知以為要去領取另案高院上訴案件通知，到所後經告知遭通緝，警員並以其係毒品案通緝到案依規定一定要驗尿為由，要其採尿，因認該採尿程序有疑等語。
四、按依毒品危害防制條例第25條第1至3項規定：犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。又按警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗；應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第1項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭），採驗尿液實施辦法第9、10、11條亦分別定有明文。是依上開相關法令內容以觀，警方得對被告採驗尿液者，無非僅有「執行刑罰完畢後2年內之定期採驗」、「執行刑罰完畢後2年內之定期採驗無故未到時之強制採驗」、「執行刑罰完畢後2年內有可疑施用毒品事實時之隨時採驗」等三種情形。另刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。乃司法警察如係依前開刑事訴訟法之規定，對經拘提或逮捕之被告強制採尿，則須有『相當理由』認採尿得作為犯罪調查之必要。
五、經查，本件被告依本院被告前案紀錄表顯示，於98、99年間因施用毒品為觀察勒戒及強制戒治後，即無其他施用毒品執行案件，是其顯非毒品危害防制條例第25條規定之毒品調驗人口，員警無從依前開毒品危害防制條例之規定，對其強制採尿。另其因受臺灣宜蘭地方檢察署於106年4月5日以106年執字第843號發佈通緝，而礁溪所警員 張君平 於同日下午即通知被告前往派出所，於被告到所後，方告知其係遭通緝而為逮捕，並告以其係毒品通緝到案依規定要採尿，即對被告為採尿，之後再為警詢調查筆錄之製作。又於製作筆錄時，警員僅詢問採尿是親自排放？並未如筆錄所載有詢問其是否願意接受採尿等情，業據原審勘驗警詢調查筆錄之影音光碟及經礁溪所製作筆錄警員 高睿佐 於原審結證暨警員張君平公務電話報告一致在卷（見原審卷第36、39反面及65頁）。可知本件派出所承辦員警僅係因被告為「毒品通緝」一節，依分局偵查隊之例行要求而對被告採尿。惟被告因毒品執行案件通緝到案，尚難認被告於經警逮捕時即有施用毒品嫌疑，本案員警既非因被告身上攜帶或扣得毒品、施用器具、飄散氣味或其他施用毒品後之精神異常等事由而懷疑其有施用毒品嫌疑，參以被告於警詢時供稱其最後一次是在105年10月施用毒品（警卷第2頁調查筆錄），而施用一、二級毒品，經由一般尿液檢出之時間約一至四天，此亦為司法警察具備之常識，是對被告供承105年間之施用，當已無從驗出，而得採為對被告採尿之理由，揆諸前開規定說明，即難謂有『相當理由』認被告有施用毒品嫌疑不及時採取，即有立證上之困難情形。是本案並無任何證據或事實顯示被告有施用毒品可疑之處，而警員以其錯誤認知毒品通緝到案即可強制採尿之訊息告知被告，堪認本件之採尿不僅未具備實質之正當性，亦違反法定程序。
六、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就
(1)違背法定程序之程度。(2)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(3)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(4)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(5)犯罪所生之危險或實害。(6)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(7)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(8)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。
七、本案警方並未在被告身上查獲任何毒品或施用毒品之器具，僅因被告有毒品執行案件通緝到案，即對被告稱毒品通緝到案一定要採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序。再被告所犯者為同時施用第一、二級毒品罪，從重罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，衡其罪刑非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅；且施用毒品後，於數日內均能於尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，查獲之員警未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦。而本案查獲警員錯誤行事，對法定程序，多所忽略，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
八、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之鑑驗報告，依上開說明並無證據能力，而被告於偵查、原審及本院之自白為被告單一自白，而無其他補強證據可資相佐，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一、二級毒品之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
九、撤銷改判之理由：㈠原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，固非無見
，惟查：①就刑事訴訟法修正方向，為能「堅實」之第一審之審判程序，是以通常刑事案件之第一審審判程序，原則上係採合議庭程序，至刑事訴訟法第273條之1第1項所規定簡式審判程序之適用，應屬例外之情形，始得為之，則就例外規定適用範圍之擴張，尤其應力求謹慎，避免例外之擴張，產生侵蝕合議庭審判之原則。②其次，刑事訴訟法第273條之1第2項規定，所謂「不得或不宜者」，依據立法理由例示：「法院嗣後懷疑被告自白是否具有真實性，則基於刑事訴訟重在實現正義及發見真實之必要，自以仍依通常程序慎重處理為當；又如一案中數共同被告，僅其中一部分被告自白犯罪，或被告對於裁判上一罪之案件僅就部分自白犯罪時，因該等情形有證據共通之關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自亦以適用通常程序為宜。」則據此立法理由所示，一部無罪、免訴或不受理諭知之案件(含一部事實，不另為無罪、免訴或不受理諭知之情形)，均不得或不宜為簡式審判。③簡式審判程序依刑事訴訟法第273條之2之規定，不完全受嚴格證明法則之拘束，亦即傳聞法則即不適用，且關於證據調查之次序方法之預定，證據調查請求之限制，證據調查之方法，證人、鑑定人詰問之方式等，均不須強制適用，是以在證據法則之適用及調查上均趨向寬鬆，且審判法院僅以獨任行之，毋須由3位法官合議審判，期能儘速結案，由之，亦可知簡式審判程序與通常程序，繁簡及其慎重之程度，原有極大之不同，就此，自不得輕忽。況且，檢察官既已起訴全部事實，如法院傾向認定其中一部有「無罪、免訴或不受理」之情形（無論係諭知，或係不另為諭知，均包含在內），即應考量公訴人與被告於刑事審判程序中均享有完整之訴訟權，因此，檢察官自有權請求法院依完整之證據法則（含傳聞法則）及證據調查方式進行審理，並請求法院為合議庭之慎重審判，否則，即可能侵害檢察官身為公訴人原所擁有訴訟權之完整性。而不得僅考量無罪、免訴或不受理判決（含不另為無罪、免訴或不受理諭知之情形），對於被告較為有利，即無視於公訴人訴訟權之完整性，偏執被告利益，率行簡式審判程序。原判決既認員警對被告採尿之程序違法，其因此所為之尿液檢驗報告亦無證據能力，不足為認定被告犯罪事實之證據，尚難單憑被告之自白為被告犯罪事實之唯一證據，而為被告無罪判決之諭知，然原審卻以被告認罪，由合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序（見原審卷第41頁），揆諸上開說明，原審於裁定進行簡式審判程序，並由受命法官獨任進行審判後，為被告無罪判決之諭知，其所進行之程序難認為合法，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分違法認有理由。
㈡另檢察官上訴意旨以：依行政院所訂定之「採驗尿液實施辦
法」並未排除警察機關在獲得應受採驗尿液之人同意或其自願之情況採驗尿液。本件被告親自於毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簽名捺印處捺印，且於106年9月12日本署檢察事務官詢問被告對採尿過程有無意見時，被告答稱沒有，顯見被告係出於自由意志下同意接受警方採集尿液送驗，且證人高睿佐警員亦到庭證稱係經過被告同意才進行採尿，則警方既經被告同意後採集其尿液送驗，本件採尿程序即難謂與法定程序有違，被告所辯顯無足採，實難僅憑被告片面指述，即遽認警方採尿程序有違法之情事云云。惟查：證人高睿佐雖於原審證稱：本案被告是因毒品案遭通緝，查獲後有詢問其是否有再施用毒品，被告說最近都沒有再使用，也有詢問是否同意採尿送驗，經同意後帶去偵查隊採尿等語（見原審卷第38頁反面），然證人高睿佐亦證稱：「（問：採尿過程是否在製作筆錄之前或製作中？）在製作筆錄之前。（若在筆錄製作之前，他之同意有無簽具同意書或錄音錄影？）沒有。」等語（見原審卷第38頁反面），按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項定有明文。證人高睿佐於被告採尿前對被告所為之訊問並未錄音或錄影，且未由被告簽署採尿同意書，已如上述，則上開訊問程序已違背刑事訴訟法第100條之1第1項之規定，難認係合法。又礁溪分局員警對被告製作之調查筆錄雖記載：「（你是否願意接受警方依法採集尿液送檢驗機關，檢驗有無毒品反應？）我願意接受警方依法採集尿液送檢驗機關，檢驗有無毒品反應。」（見警卷第2頁反面），然經原審勘驗上開警詢錄音光碟結果：被告警詢筆錄是於採尿後製作，有關第2頁反面詢問願否採尿之記載，警員僅說明採尿是你親自排放一語，有勘驗筆錄可憑（見原審卷第36頁），是上開警詢筆錄中有關被告同意採尿之記載既與錄音內容不符，依上開刑事訴訟法第100條之1第2項規定，該不符部分自不得作為證據。再被告於檢察事務官詢問時雖供稱：「（問：對採尿過程有無意見？）沒有。」等語（見偵查卷第25頁），然依此並無法使上開違法之採尿程序成為合法，至被告雖於毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表上簽名（見警卷第4頁），僅能證明上開尿液檢體係由被告所排放，亦無法依此證明被告同意採尿之事實，是檢察官執此理由，認員警係經被告同意始行採尿，程序並無違法，尚無可取。惟檢察官上訴意旨以原審適用簡式審判程序為被告無罪之判決，與刑事訴訟法第273條之1第1項、第2項之規定不符，為有理由，已如前述，原判決此部分既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷，仍為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國107年9月19日