裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國105年03月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第8號上訴人即被告 賴宏彥 選任辯護人 朱逸群 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度侵訴字第4號中華民國104年12月9日判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第5218號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。
犯罪事實
一、丙○○於民國103年2月25日（起訴書誤載為26日）下午8時許，在苗栗縣通霄鎮○○里0000000號（起訴書誤載為166之8號）統一超商金金門市咖啡座，見面容、身形均稚嫩仍未滿14歲之代號0000甲000000號女子（00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）坐於該處，主觀上可預見甲女可能係未滿14歲之女子，竟仍基於縱與未滿14歲女子為性交易，仍不違反其本意之不確定故意，與甲女達成從事性交行為之性交易合意，並當場先給付新臺幣（下同）500元性交易對價予甲女後，以機車將甲女載至同鎮某空屋（起訴書誤載為虎頭山），於未違反甲女意願之情形下，以生殖器進入甲女陰道抽動之方式，對甲女為性交行為而為性交易1次。
二、丙○○於同年月26日（起訴書誤載為3月初某日）下午8時許，在苗栗縣某路旁與甲女相遇後，復基於縱與未滿14歲女子為性交易，仍不違反其本意之不確定故意，與甲女達成從事性交行為之性交易合意，乃與甲女分別騎乘機車，帶領甲女至苗栗縣通霄鎮虎頭山區某處後，於未違反甲女意願之情形下，以生殖器進入甲女陰道抽動之方式，對甲女為性交行為後，當場給付性交易對價400元予甲女，而為性交易1次。
嗣甲女於同年月27日將上情告知學校輔導老師，經學校通報後，始循線查獲。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於本院均表明同意作為證據（本院卷第24甲25頁、第39頁背面甲41頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序、審判時均
坦承不諱（原審卷第17頁、第82頁背面至第85頁、第108頁背面、本院卷第24頁、第41、42頁背面），核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查及原審證述之情節大致相符（臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第5218號卷《下稱偵卷》第10甲11頁、第13頁、第21甲22頁、第41頁；原審卷第63頁背面至第81頁），並有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、 光田 醫療社團法人光田綜合醫院103年2月27日中衛醫院字第0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷密封袋；原審卷第89頁），足認被告之自白確與事實相符。
㈡刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於
14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名；此所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年度台上字第3557號、100年度台上字第2795號判決意旨參照）。告訴人甲女係00年0月出生，有苗栗縣警察局通霄分局被害人及證人代號與真實姓名對照表在卷可憑（偵卷密封袋），是告訴人甲女於本案發生時為未滿14歲之人無訛。被告雖於本院供稱：我不會看年紀，從被害人之外觀、體型，我不確定被害人年紀未滿14歲等語（本院卷第41頁背面、第42頁）。然被告於原審已自承案發時主觀上可預見告訴人甲女係未滿14歲之女子等語（原審卷第108頁背面），且觀諸卷附告訴人甲女之正面及側面照片、告訴人甲女之母於偵訊時提出之甲女照片（置於偵卷彌封袋內），甲女之體形、面容均稚嫩，復參之甲女於原審證稱：案發當時均未化妝等情（原審卷第72頁），堪認被告主觀上已可預見告訴人甲女可能係未滿14歲之人，其於本院翻異之詞並無可採。
㈢公訴意旨雖認被告對告訴人甲女為第一次性交行為之時、地
係103年2月26日下午8時許在苗栗縣通霄鎮虎頭山區，第二次之時間係同年3月初某日乙節。惟告訴人甲女於警詢、偵訊及原審證稱：與被告第1次見面係於103年2月25日下午8時許，我當時坐在超商發呆，被告前來攀談，詢問要不要一起出去，我便讓他騎機車載到某間破爛空屋；第2次係隔天（26日）下午8時許，我騎乘母親的機車出門，在路上遇到被告，當天係跟他分別騎乘各自的機車到虎頭山區，我途中有摔車而受有膝蓋等處受傷等語（偵卷第10頁、第13頁背面、第22頁；原審卷第63頁背面至第64頁背面、第68頁背面至第70頁背面、第73頁背面至第76頁背面、第80頁）。而告訴人甲女於103年2月27日至光田醫療社團法人光田綜合醫院驗傷結果認：「膝蓋有擦傷、小腿前有16×3cm擦傷、腳背有3×1cm擦傷，患者（即告訴人甲女）主訴以上擦傷為…騎摩托車自摔導致」等情，有上開驗傷診斷書在卷可憑，核與告訴人甲女上揭證述其於103年2月26日摔車之情相符，是公訴意旨關於此部分之記載應屬有誤，爰更正如上所載。
㈣公訴意旨雖認被告於上開時、地，均係基於強制性交之犯意
，違反告訴人甲女意願而與之為性交行為，認被告係涉犯刑法第222條第1項第2項之對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌等語，然以：
⒈告訴人甲女於警詢證稱：被告於103年2月26日在虎頭山上與
我發生性交行為，我因為害怕不敢反抗等語（偵卷第10頁），於偵查中證稱：與被告發生數次性交行為均非我所自願等語（偵卷第21頁背面至第22頁）。嗣於原審證稱：第1次由被告載到空屋時，未同意與他發生性交行為，但因為周圍無住家跟旁人，也害怕他會生氣而對我打、罵，所以不敢反抗；第2次在虎頭山時係被逼著跟被告發生性交行為的，因為若不這樣做，我怕他會一直跟著不離去等語（原審卷第65頁至同頁背面、第68頁、第71頁背面），雖告訴人甲女就2度遭被告以違反意願之方式發生性交行為乙節，均為一致之指證。惟告訴人與被告原處相反立場，其陳述之目的，在於使被告受刑事訴追處罰，內容是否完全與事實相符而為真實陳述，其為證據之證明力非可等同於一般證人之陳述，且其指證縱無瑕疵可指，仍不可作為唯一依據，尚應調查其他證據以察其是否與事實相符，即須有補強證據以擔保其指述之真實性，始得採為斷罪之依據。經查：
①遭強制性交之被害人，衡情應對受暴之過程印象深刻，縱因
緊張、恐懼，當能具體指述加害人之犯行，且對斯時自身主觀之心理情緒及客觀之行為亦可清楚表達。查告訴人於偵查中指稱：搭乘被告機車出去當天（即第1次），被告將我衣服脫下時，我嚇到而一直哭，且他在性交行為完畢後，硬塞500元給我等語（偵卷第21頁），惟於原審審證稱：第1次在空屋時，係由被告褪下我所著衣物，雖當時我很害怕，但不敢在他面前哭，直到回家後才偷偷哭泣，另被告於當天出發前，已在超商給我500元，我有收下等語（原審卷第64頁、第68頁背面、第74頁）。足見告訴人甲女關於其於遭強制性交行為當下有無哭泣以表達不願意，以及被告究係於性交行為之前或之後交付500元等情，前後陳述歧異，已有瑕疵。
且據告訴人甲女於原審證稱其於本案曾分別收下被告所交付之500元及400元乙節（原審卷第68頁至第69頁背面、第74頁背面、第78頁、第81頁），核與一般性交易之情形相符合，則是否能僅以告訴人甲女上開證述，逕認定被告係以違反意願之方式與之發生性交行為，尚非無疑。
②告訴人甲女於103年2月25日倘係在超商經被告攀談後，遭被
告以機車載往空屋並以違反意願方式發生強制性交行為，理應飽受驚嚇、身心重創，則其於性自主權受侵害，身體安全受嚴重威脅之情況下，當無隔日立即再次單獨出門之膽識、心情，然告訴人甲女卻證稱：我於103年2月26日晚間騎乘母親機車出門，獨自買完鹽酥雞後站在路邊吃，遂再度見到被告，他竟然一直跟著我等語（偵卷第10頁；原審卷第68頁背面至第69頁、第70頁、第76頁），所表現之情狀與一般強制性交被害人相異。甚而依甲女於原審證稱：第二次係我跟被告分別騎乘各自機車前往○○○區○○○○○路，我跟隨在後等語明確（原審卷第70頁、第76頁至第78頁背面），衡情，被告當時若係欲再次對告訴人甲女為強制性交犯行，應會如前次行為以機車附載，或藉押後方式監視告訴人甲女騎車之機車，以避免甲女脫逃、呼救，豈可能任由告訴人甲女騎乘機車跟隨在後，給予其大好之逃逸及求救機會，且一般被害人遭受違反意願之強制性交行為，應會對於加害人產生懼怕戒慎之心，理當拒斥繼續與加害人繼續往來聯絡或會面，並避免與被告獨處，然告訴人甲女竟於其指稱遭被告首次強制性交之隔日，自願跟隨被告前往人跡罕至、求救不易之虎頭山區，再度置己身安全於不顧，均與一般經驗法則有違，是以告訴人甲女上開所述其第二次與被告前往虎頭山之情形，實難想像係遭強制所為。
③告訴人甲女雖患有輕度智障，有上開身心障礙證明影本附卷
足稽，惟其於原審審判時可大致理解問題內容，正常應對，其理解及應答能力並非甚為低落，而其歷次證述就本案梗概情節已有齟齬之處，並有諸多顯與常情事理相悖之瑕疵，業如前述，自難認其有關違反意願部分之指訴係屬實在，自無從據為被告不利之認定。反之，徵諸前揭所述，要與被告所辯其與甲女間為性交易之情節較為相符，被告所辯應可採信。
⒉告訴人甲女於103年2月27日驗傷結果認：「陰部處女膜有陳
舊性裂傷」等情，雖有上開驗傷診斷書在卷可憑，惟無從證明此係被告強制性交犯行所致；另上開訪視紀錄表及性侵害犯罪事件通報表等書證，僅係社工員評估告訴人甲女是否適合進行減述作業流程及本案遭公權力機關發現之經過，均無從用以證明被告是否係違反告訴人甲女之意願而為強制性交犯行。
⒊據上所述，告訴人甲女前揭指訴被告以違反意願方式對之強
制性交等語，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，公訴意旨據其單一有瑕之指訴，認被告係犯刑法第222條第1項第2項之對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌，容有誤會。
㈤綜上所述，被告上開對未滿16歲女子為性交之犯行足堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠按兒童及少年性交易防制條例第22條第1項規定「與未滿16
歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」，法條本身並無「刑」之規定，從而有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷；又所稱「性交易」，依同條例第2條規定，指「有對價」之性交或猥褻之行為，雖與性交或猥褻之意義及範圍，未盡相同，然既以性交或猥褻行為為其對價，本質上即以性交或猥褻為其要件之一，則與未滿16歲之人為性交易者，自應依其性交易之目的係性交或猥褻，分別適用刑法第227條各項對於未滿14歲、14歲以上未滿16歲為性交或猥褻規定處罰之（最高法院101年度台上字第2117號判決意旨參照）。另兒童及少年性交易防制條例雖於104年2月4日修正公布為「兒童及少年性剝削防制條例」，惟尚未生效施行，是本案仍應適用兒童及少年性交易防制條例，附此敘明。
㈡核被告所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1
項之與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪規定論處。公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌等語，尚有未洽，業如前述，惟因與上開認定之罪行社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條。
㈢被告本案所犯雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然因兒童及
少年性交易防制條例第22條、刑法第227條第1項之規定已分別將「與未滿16歲之人」及「對於未滿14歲之男女」列為構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或
依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。被告雖為輕度智障，有中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽（原審卷第90頁），惟經原審將被告送中國醫藥大學附設醫院鑑定結果：「 賴員 （即被告）該案件中有事先詢問被害人年齡，以及事後仍會給予被害人金錢，該行為皆屬『較高層次之認知功能』，由臨床醫師晤談和心理衡鑑資料推論，賴員智力雖有輕度缺損，但在案發『行為』當下未出現明顯精神耗弱或現實感不佳的跡象。本院推估認為，賴員案發行為當時與現在均無顯著意識障礙或精神病症狀，並無認知及現實判斷能力受損之情形，以現況推估賴員本案行為時，並不符合刑法第19條第1項規定……亦不符合刑法第19條第2項規定……」等情，有該院104年7月8日函暨檢附之同年5月28日精神鑑定報告書在卷可憑（原審卷第28甲31頁）。辯護人雖以上開鑑定機關係由臨床醫師與被告晤談及其心理衡鑑資料，而推估被告於案發行為時並無認知及現實判斷力受損之情形，此等鑑定方式究係以現有資料作為推估，結論是否精確無誤，已非無疑，且該鑑定報告認定被告事先詢問被害人年齡，事後並給予被害人金錢，該行為皆屬『較高層次之認知功能』，然甲女於證述時否認被告曾詢問其年齡，而被告給予被害人金錢究係作為何用途，亦未見該鑑定報告予以論述，而質疑該鑑定報告之結論。惟審酌鑑定機關已考量被告之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果等為綜合研判，對於如何實施鑑定之經過及施測方法均有完整敘述，對如何判定鑑定結論之過程亦以相當文字為完整說明，鑑定結果具相當論據，應屬可採，且被告於偵查及原審確實一再表示其有詢問告訴人甲女年齡，此情雖為甲女所否認，惟被告既知一再以此攸關其犯行認定之要素提出辯駁，顯示其此部分之認知功能確實無欠缺，又被告確於行為前即向告訴人甲女表示會給甲女錢，並主張係與甲女為性交易，亦經被告供承在卷（偵卷第7甲8頁），辯護人以前詞質疑鑑定報告之內容，並無可採。是被告於本案行為時，應無因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，使其辨識行為違法之能力，或依其辨識而行為之能力，有不能、欠缺或顯著減低之情形，咸無疑義，並無刑法第19條規定之適用。
㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告與告訴人甲女為性交易犯行，固屬不該，惟考量被告本身患有輕度智障，行為時正值性慾衝動之年歲，且未違反告訴人甲女之意願，無恐嚇或毆打之暴行，犯後於原審已坦承犯行，並與告訴人甲女法定代理人達成和解，賠償款項業已履行完畢，有和解書在卷可稽（原審卷第96頁及密封袋），堪認被告尚知悔悟，其因一時衝動未能控制個人私慾而違犯本案，事後復認錯賠償，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院審酌上揭各情及被告犯罪情節非重，與其所犯與未滿14歲之人為性交易罪之3年以上有期徒刑最輕法定本刑相較，縱對其科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活經及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是認被告所為，有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，變更起訴法條，適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第11條前段、第227條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告可預見告訴人甲女係未滿14歲之女子，智識淺薄，對性自主權之觀念未臻成熟完備，有特別加以保護之必要，竟與之為性交易犯行，影響告訴人甲女之身心健康與人格發展，實不可取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、性交易之次數，暨無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非差，且於法院坦承犯行、已與告訴人甲女之法定代理人達成和解，並依約賠償之態度，及自承其係高中畢業之智識程度、以臨時工為業、日薪約200至500元、尚有年邁之父親需照顧扶養之生活狀況（原審卷第85頁），且患輕度智障，與告訴人甲女之母對於刑度之意見等一切情狀（原審卷第105頁），分別量處有期徒刑1年7月，並審酌本案犯行次數、時間間隔、性交易對象相同、係同性質犯罪等情，定應執行刑有期徒刑2年，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴雖指摘原判決量刑過重及未適用刑法第19條，惟原審判決已注意刑法第57條規定之適用，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法，且被告並無刑法第19條之適用，業如前理由欄㈤所述，是被告以原審量刑過重、未適用刑法第19條為由提起上訴，難認有據，為無理由，其上訴應予駁回。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可參，茲念被告罹有輕度智障，有被告上開殘障手冊影本可參，其未能深思熟慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，並於原審審判期間與告訴人甲女之法定代理人達成和解，賠償金並給付完畢等情，已如前述，足認已具悔意，經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核上情，認所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以勵自新。又斟酌被告本案犯罪情節，為使被告建立正確法治觀念，記取本案教訓，並導正偏差行為，為防止其再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期內接受40小時之法治教育課程，以收矯正被告之效。又本件被告所犯之罪屬同法第91條之1所列之罪，且諭知被告應接受法治教育之負擔，爰併依同法第93條第1項第1款、第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年3月17日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國105年3月17日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性交易防制條例第22條與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣10萬元以下罰金。