裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上更(一)字第39號刑事判決
裁判日期：民國105年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上更㈠字第39號上訴人即被告 鄭方良 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第79號，中華民國104年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第31
309號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於一○三年三月十五日轉讓第一級毒品及定應執行部分均撤銷。
鄭方良轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭方良明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款公告列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第
1款所稱之禁藥，不得轉讓，因其與陳 昱任 交情甚篤，竟各別基於同時轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先於民國103年1月中旬某日，在臺中市○○區○○街3C套房A6f租屋處，將重量約1公克之海洛因及重量約
3.75公克之甲基安非他命轉讓予 陳昱任 ，供其施用。另於10
3年3月15日21時許，在臺中市○○路與五權西路口之水果行前之某自小客車內，將重量約0.5公克之海洛因及重量約
1.5公克之甲基安非他命轉讓予陳昱任，供其施用。嗣經鄭方良於103年8月27日（起訴書誤載為103年12月11日）向臺中地方法院檢察署具狀告發案外人即其前女友 黃心緹 （另經檢察官不起訴處分在案）販賣第一、二級毒品案件並自首上情而查獲。
二、案經鄭方良自首由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告（下稱被告）鄭方良對其自書之刑事告發狀、刑事補充告發理由狀及於偵訊、原審及本院前審所為之自白，於本院審理辯論終結前均未提出可供證明被告下列經本院所引用之告發狀及於偵訊、原審及本院前審所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之告發狀及於偵訊、原審及本院前審所為之自白，應係出於自由意志，且與下列所述之證據相符者，顯與事實相符，依法自得採為本案判決之基礎。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度台上字第1870號判決意旨可資參照。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第62
9號判決意旨亦可資參照。查本案證人陳昱任之偵訊筆錄（見他卷第21頁反面至21頁反面），係以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而為陳述，有該證人之結文在卷可佐（見他卷第23頁），且被告亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形（見本院卷第30、57頁），是客觀上並無顯不可信之情況，復於審理中經本院依職權傳喚到庭訊問，並供被告鄭方良行使在場權、對質權及詢問權，用以確保被告之反對詢問權，則被告鄭方良就證人陳昱任之證言之反對詢問權已經確保，證人陳昱任於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，其於偵查中之結證並無顯不可信之例外情況，自得為證據。被告認為證人陳昱任於偵查中之證述為傳聞證據，並無證據能力，顯不可採。
二、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告鄭方良矢口否認有何上開轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：其沒有在上述時間、地點與證人陳昱任見面，也不曾交付海洛因、甲基安非他命給證人陳昱任云云（見本院卷第29頁反面、57頁反面）。經查：
㈠被告於上開時、地先後2次同時轉讓前述數量海洛因及甲基
安非他命予證人陳昱任之事實，業據證人陳昱任於偵查中證述明確（見他卷第20頁反面至21頁反面），核與被告於偵查、原審審理及本院前審準備程序時之自白（見他卷第29頁反面、30頁，原審卷第23頁反面、24頁反面，本院前審卷第45頁反面），互相吻合，足見被告 前開 自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖於本院審理中辯稱其未於上揭時、地與證人陳昱任見
面，更不曾交付毒品給陳昱任云云置辯，然其於本院前審中辯稱：其有於上揭時、地交付類似海洛因之葡萄糖及類似安非他命之東西給陳昱任，不是交付毒品，其向陳昱任誆騙係毒品，因毒品價格昂貴，其不可能平白無故給陳昱任那麼多數量之毒品，其因有施用毒品習慣，思考會錯亂，其以前所以承認有轉讓毒品予陳昱任，係因其記憶錯誤云云（見本院前審卷第100頁反面至101頁），足見被告前後所辯，反覆不一，已難採信。復且，被告確有於上開時、地與證人陳昱任會面等情，業據證人陳昱任於本院審理中證稱： 伊有 於犯罪事實欄所載時間，獨自前往被告與被告之女友黃心緹位於臺中市○○區○○街3C套房A6f租屋處，及與被告、黃心緹一同前往證人 陳昱暉 所經營位於五權西路與東興路路口之水果行。伊與被告在監獄執行時，伊擔任內營繕，常常幫忙被告，與被告交情不錯等語（見本院卷第59頁反面、62頁）明確， 益徵 被告於本院審理中辯稱其未於上揭時地與證人陳昱任見面云云，應係卸責之詞，不足採信。再者，被告前於偵查中已供承：「陳昱任不只1次跟我索取，因為陳昱任知道我有在賣毒品跟吸毒，因為我跟陳昱任本身是朋友的關係，交情也好，…，因為這些交情，再加上他每次來索討的量不多，所以我就會給他，算還他人情」、「…我只是很單純要給陳昱任使用，…我不想賣給陳昱任是因為我跟陳昱任交情，…陳昱任在外面幫我很多忙，我欠他很多情」等語（見他卷第29至31頁），而證人陳昱任於偵查中亦具結證稱：「（問：1月中旬跟3月15日這兩次你向鄭方良拿一、二級毒品，算是鄭方良販賣給你或者就你所知，鄭方良是不是出於賺錢的意思而提供毒品給你？）不是出於賺錢的意思，他就純粹提供毒品給我」、「（問：為什麼鄭方良會對你這麼好無償提供給你安非他命？）在臺中監獄那時我是內營繕，我的工作是負責房內地板電風扇維修他常常拜託我幫忙，他算是後來報答我，他自己認為欠我很多人情，不好意思收我錢，我也是真的沒有錢才會找他拿免費的」等語（見他卷第21頁正反面），顯見被告係因與證人陳昱任交情甚篤且認欠其人情，故於證人陳昱任向其索討毒品時，被告即於上揭時地轉讓數量不多之海洛因及甲基安非他命予陳昱任等情之供證均相符合，苟非事實，其二人信無供證若此一致之理；而證人陳昱任與被告交情既篤，衡情證人陳昱任於偵查中自無設詞誣攀被告之可能及必要。是被告於本院審理中翻異前詞，否認犯行，及證人陳昱任於本院審理中改稱：被告沒有給過伊海洛因、甲基安非他命，只有要買上開毒品時會帶伊一起去試用毒品。伊於偵查中證稱被告有給伊毒品海洛因、甲基安非他命是不實在的。伊於偵查中之證詞，是被告教伊講的云云（見本院卷第59頁反面至62頁），係屬卸責及迴護被告之詞，均非足採。
㈢綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用之說明：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款公告列管之第一、二級毒品；又甲基安非他命並經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第
8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為『轉讓毒品加重其刑之數量標準』，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。
㈡是核被告鄭方良所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
其持有海洛因進而轉讓，持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。
㈢被告在上開時、地，2次均是同時轉讓毒品海洛因及轉讓禁
藥甲基安非他命，均為以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪。其所犯上開2次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第3274號判決意旨參照）。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第4028號判決參照）。查被告於另犯毒品案件（即原審法院103年度重訴字第1417號案件），就其於103年3月29日為警查獲其持有之海洛因6包純質淨重計11.58公克部分，向警供述係於103年3月初以新臺幣60萬元向案外人 賴冠銘 購入，警方因此查獲賴冠銘，經檢察官對賴冠銘提起公訴，由原審法院以103年度訴字第1541號審理後，於該案件中就被告所犯之施用及持有逾純質淨重10公克海洛因之犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑乙節，有原審法院10
3年度重訴字第1417號判決書可憑（見本院卷第39至51頁，尤見第40、46頁反面），基此，被告於103年1月中旬某日所為轉讓第一級毒品海洛因之犯行，是在上述被告向賴冠銘購入毒品海洛因時點之前，此部分不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；其於103年3月15日所為轉讓第一級毒品海洛因之犯行，犯罪時間既在上述被告向賴冠銘購買毒品海洛因之後，且是因被告供出毒品海洛因來源，因而查獲賴冠銘，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈤又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向
該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議㈡參照）。本件被告於偵查及原審審理中均自白2次轉讓第一級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且被告於其犯罪未被發覺前，因告發案外人黃心緹販賣毒品案件而自首上開犯行，有刑事告發狀可憑（見他卷第6至9頁），爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依法遞減之（其中103年3月15日之轉讓第一級毒品犯行，遞減2次）。
㈥末按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，法院為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決同旨可參）。本院審酌被告漠視法令規定，擅自轉讓毒品供人施用，害人非淺，其所為並無情堪憫恕之情形，且其所犯為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，爰依上開規定減輕其刑後，亦無情輕法重可言，自不得適用刑法第59條規定予以減輕其刑。。
四、部分撤銷改判及上訴駁回之理由：㈠關於103年3月15日轉讓第一級毒品犯行部分予以撤銷改判之理由：
原審審理後認被告此部分犯罪事實罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告業於其另犯毒品案件之警詢中供出其此部分所犯轉讓第一級毒品之來源為案外人賴冠銘，並經警破獲後，檢察官已對賴冠銘提起公訴，經原審法院以103年度訴字第1541號審理等情，業如前述（詳理由三之㈣），是原審就被告此部分犯行，漏未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽，被告執前詞否認犯罪及以原審未依刑法第59條酌減其刑，顯有不當云云，提起上訴，均無理由，惟其以原審漏未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，指摘原判決此部分不當，提起上訴，則有理由，應由本院將原判決此部分及已失所附麗之定執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告曾有違反毒品危害防制條例、強盜等前案紀錄，素行非佳，又於假釋付保護管束期間即再犯本罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯然不知悔悟，且明知海洛因、甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，難以戒除，並嚴重妨害人體之健康，竟同時轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命予他人施用，助長濫用毒品，戕害他人身心健康，誠屬不該，其轉讓次數及數量固然非鉅，且於犯罪後自首犯行，然於本院審理中竟未能深切反省錯誤，足見其悔意不足，難認犯後態度良好，暨其為高職畢業之智識程度及家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。
㈡關於103年1月中旬某日轉讓第一級毒品犯行部分予以上訴駁回之理由：
原審經審理後，認被告於103年1月中旬某日之同時轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段（原判決漏載前段）、第55條、第62條前段等規定，並審酌被告於假釋付保護管束期間即再犯本罪，有臺灣高等法院被告前案記錄表可憑，顯未能警惕自持，且轉讓毒品予他人施用，散佈流通，危害不淺，所為本應嚴予非難；惟另考量轉讓毒品供陳昱任施用1次，所生危害僅只1人，尚非甚鉅，犯罪後自首犯行，及被告為高職畢業，自陳未婚，家有母親、兄、妹，入監前從事水果販售工作，家中經濟各自負擔之智識及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月。核其認事及用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上揭所辯諸詞非足採信，已如上述，其上訴意旨另略以：其於另案中有供出毒品來源因而查獲賴冠銘並依法減刑，本案亦應適用供出毒品來源應予減刑之規定，又本案係其自首及自白，原審量處有期徒刑7月，顯然太重，且其犯罪情狀在客觀上自首認罪，深知悔悟，亦應得依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查，被告此部分（即103年1月中旬某日）轉讓第一級毒品犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦無情堪憫恕得依刑法第59條規定酌減其刑之情形，已如前述，且原審判決已注意刑法第57條規定之適用，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。是被告執前詞就此部分轉讓第一級毒品犯行提起上訴，難認有據，為無理由，其上訴應予駁回。又依刑法第50條第1項規定，本院不得就被告前開所犯經本院撤銷改判之得易服勞役之刑，與被告所犯經本院上訴駁回之不得易科罰金且不得易服勞役之刑合併定應執行刑，附此敘明。
五、證人陳昱任於本院審理中具結作證附和被告之辯解內容，是否另涉犯偽證罪部分，應由有偵查犯罪權限之檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第1項、第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國105年3月17日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國105年3月17日毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項