裁判字號：最高法院112年台上字第1399號刑事判決
裁判日期：民國112年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1399號上訴人 陳建甫 選任辯護人 高峯祈 律師
劉子豪 律師 廖顯頡 律師上訴人 陳宗慶
選任辯護人 張簡宏斌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月14日第二審更審判決（111年度上更一字第43號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7146、10451、10452、14031、14032號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以第一審所認定上訴人即被告陳建甫、陳宗慶有如第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈢（包含第一審判決附表二編號1至3）；陳建甫有事實欄一之㈣（包含第一審判決附表三編號1至6）所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於第一審判決附表二編號1、2、附表三編號1至6所示犯行所處之刑部分之判決，改判量處原判決附表編號1、2、4至9「宣告刑」欄所示之刑；維持第一審關於第一審判決附表二編號3所示犯行所處之刑部分之判決，駁回檢察官明示僅就此量刑部分所為第二審之上訴；就陳建甫、陳宗慶撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑，分別定其應執行刑。已敘述第一審量刑應予撤銷、維持之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠陳建甫部分
陳建甫於偵查中已供出其毒品來源係「老K」、「老猴」、「Derek」、「阿文」、「Jeff」、「 阿銘 」即 黃建銘 等人，原判決僅認定因而查獲「老K」即 張祐喆 ，就第一審判決附表二編號1、3所示犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。惟有無因而查獲前述「老K」以外之人？仍屬不明，此攸關陳建甫第一審判決附表二編號2、附表三編號1至6所示犯行，有無上開減輕或免除其刑規定之適用，應有調查之必要。原審未就此詳為調查、審酌，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡陳宗慶部分
⒈第一審判決認定陳宗慶與陳建甫第2次、第3次即第一審判
決附表二編號2、3所示共同販賣甲基安非他命之時間，分別為民國109年5月25日、5月26日，僅相隔1日，而其中第3次共同販賣甲基安非他命之來源，張祐喆既經查獲，則該第2次即第一審判決附表二編號2所示犯行有無因而查獲相同來源即張祐喆？不無疑問，應有調查、審究之必要。
原審未就此調查明白，遽認無上開減免其刑規定之適用，有調查職責未盡之違誤。
⒉陳宗慶於偵查、第一審及原審審理時均坦承犯行，且其販
賣之次數只3次，對象僅2人，對於社會危害性有限。縱就所犯販賣第二級毒品罪依相關規定減輕或遞予減輕其刑後，科以法定最低度刑，仍嫌過重，有顯可憫恕、法重情輕之情形。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有適用法則不當之違法。
四、惟查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑
寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減免其刑寬典的適用。
原判決審酌卷內事證，「同於」第一審判決認為第一審判決附表二編號2、附表三編號1至6所示犯行，不符毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定，已敘明所憑理由，尚屬有據。又卷查陳建甫、陳宗慶及其等辯護人已知第一審判決認為第一審判決附表二編號2、附表三編號1至6所示犯行，無毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定之適用，於原審審理時，均未聲請就第一審判決附表二編號2、附表三編號1至6所示犯行，有無適用上開減免其刑規定之情形，調查相關事證。且於原審審判長踐行調查證據程序後，詢以「尚有何證據請求調查？」其等均答稱：「沒有」（見原審卷第143頁）。原審綜合全案卷證，因認第一審判決附表二編號2及附表三編號1至6所示犯行，均無該減免其刑規定之適用，自無違法可言。
陳建甫、陳宗慶此部分上訴意旨未提出任何卷內具體事證，僅任意指摘：原判決關於第一審判決附表二編號2及附表三編號1至6所示犯行，未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減免其刑，有調查職責未盡之違法云云，難認係上訴第三審之合法理由。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決已說明：陳宗慶先後3次販賣甲基安非他命，價金更有高達新臺幣55,000元者，已非一般施用毒品者互通有無之小額販賣。又第一審判決附表二編號1、3所示犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）同條例第17條第2項規定遞予減輕其刑；第一審判決附表二編號2所示犯行，經適用修正前同條例第17條第2項規定減輕其刑，倘科以法定最低刑度，客觀上並無任何足以引起一般之同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情形等旨，因而未依刑法第59條規定酌減其刑，係其裁量權行使之事項，自不得任意指為違法。陳宗慶此部分上訴意旨泛言指摘：原判決未酌減其刑違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，陳建甫、陳宗慶上訴意旨，或係就原判決已明確論斷說明之事項，或就原審酌量減輕其刑裁量職權之適法行使，徒憑己見，漫事爭論，依上開說明，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
六、陳宗慶上訴意旨另以：「毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，是否本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯具有關聯性之認定標準，必以經查獲之其他正犯或共犯，其經提起公訴之事實全然包含被告本案販賣毒品犯行之毒品來源為必要」為由，請求提案於本院刑事大法庭云云。惟未敘明就毒品危害防制條例第17條第1項之適用，本院各庭有何不同法律見解，或有何原則重要性，本院認無向本院刑事大法庭提案以統一或變更見解之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年4月13日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年4月19日