裁判字號：最高行政法院91年判字第1451號判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：退伍
最高行政法院判決九十一年度判字第一四五一號
再審原告甲○○再審被告海軍總司令部代表人 苗永慶 右當事人間因有關退伍事件，再審原告對本院中華民國八十八年十月二十二日八十八年度判字第三七二七號判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告前任私立東海大學軍訓處主任教官，因未依規定請假，無故曠職二日，且冒犯長官，經教育部軍訓處（以下簡稱軍訓處）分別於民國八十六年二月二十日、二十一日及二十二日以軍發字第八六○一八六五七號、第00000000號及第00000000號令核定記過二次、記大過一次及記過二次，其八十六年度考績經評定丙等，嗣經該處移由再審被告於八十六年九月二十五日以（八六）挹管字第○五四○三號函核定再審原告退伍，自000年0月000日生效。再審原告不服，循序提起行政訴訟，為本院八十八年度判字第三七二七號判決駁回（以下簡稱原判決），再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款、第九款、第十款、第十三款、第十四款再審情形為由，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：㈠、再審被告與再審原告間，自民國八十二年十月一日，再審原告調離海軍至教育部服務起，即無所謂內部管理關係，教育部亦非其所隸單位，其擅權違法核定再審原告退伍，顯然「程序不合」；原判決僅引用陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十一條第二項、第十二條第一項第四款條文，即推定再審被告有權核定再審原告退伍，卻對程序上有無合法，未加以判斷、而作成裁定，其適用法規，顯有錯誤自應認為具有行政訴訟法第二百七十三條第一款之再審原因。
㈡、教育部軍訓處係隸屬於教育部之內部單位，並非有權對外行使職權之機關，應屬確論，唯原判決未查，卻引憑軍訓處違法發布之懲罰令為證物，做為判定基礎；顯屬違法失據且不當。亦具有行政訴訟法第二百七十三條第九款之再審原因。㈢、陸海空軍軍官士官退伍及延役業務作業規定和公務員退休法施行細則係屬法律授權之法規命令，再審被告依法自不得違背陸海空軍軍官士官退伍及延役業務作業規定第二十三條、辦理退伍除役當事人應辦及應注意事項：第二十四條、呈報退伍除役檢討建議單位應辦事項：第二十五條、發布退伍除役解召核定單位應辦事項：及公務員退休法施行細則第二十一條各機關自願或命令退休人員，於退休三個月前，應填具退休事實表．．．等，法令所訂辦理退休之程序進行；卻在民國八十六年九月二十五日發布公文，並將再審原告退伍日期不法追溯至0月000日生效。此種違法運用法令，致生影響當事人退伍金基數計算，足以生損害當事人依規定請求退伍金之公法權利；原判決卻未予深究，自應認為具有行政訴訟法第二百七十三條第十三款之再審原因。㈣、再審被告機關不法核定再審原告退伍原因，係依憑教育部軍訓處（）軍字第八六一○六九二二號登載不實之公文書，然再審被告卻未予加以審查核對及查證，即推定並違法發布公文，此種行政作為已不無疑問，顯違法失據，原判決卻未予詳查，自應認為具有行政訴訟法第二百七十三條第十四款之再審原因。㈤、民國八十六年三月十五日再審原告在受違法濫權之行政懲處之後，即依法向政府行政機關申訴計達二十件（次），其中亦包含再審被告之上級機關－國防部及行政院，此期間，行政院亦有多次移請國防部辦理，且再審原告自調離海軍至教育部服務起，即與再審被告機關間，無所謂基礎關係及管理關係，教育部亦非其所隸單位，依法再審被告機關，自非再審原告申訴之對象。唯原判決卻未予詳查，自應認為具有行政訴訟法第二百七十三條第十款之再審原因。㈥、在法治主義之要求下，無論機關組織之職權或涉及人民基本權利之事項，均應有法律之規定或法律明確授權之依據，此即所謂「依法行政原理」中之「法律保留原則」。再查公務員亦應擁有人權及依法行政原則之保障，公務員之懲戒行為，應以「有責性」及「法有明文時」才受處罰，故任何受懲戒之行為，均應屬「違法」行為始可。公務員懲戒法為總統頒布實施之法律，陸海空軍懲罰法亦經總統頒布實施之法律，其延伸之施行細則乃遵守母法第二十五條所訂定；而高級中等以上學校軍訓人員奬懲實施辦法，顯有違上述規則；即使是教育部發布，亦不符中央法規標準法第七條規定。且軍訓處長之身份，亦非陸海空軍懲罰法中所稱之各級指揮官或主官，且無印信，依法對所屬執行懲罰時，應建議其有印信之指揮官或主官發布。何況教育部軍訓處係隸屬於教育部之內部單位，並非有權發布命令之機關。另按司法院大法官會議釋字第二六二號解釋：「監察院對軍人提出彈劾案時，應移送公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯，除上述彈劾案外，其懲罰仍應依陸海空軍懲罰法行之」。今教育部軍訓處實質上並非行政機關，軍訓處長亦非陸海空軍懲罰法中，所稱之各級指揮官或主官，且未經主管軍事行政機關許可，並製發印信明確權使用，何來奬懲權限？又依公務人員懲戒法，教育部對公務員九職等以上懲戒，亦無權直接行之。再按上述事實及法令合併言之：軍訓處自行違法發布之懲罰令，應屬違法無效。高級中等以上學校軍訓人員奬懲實施辦法，亦牴觸陸海空軍懲罰法及施行細則中所訂之懲罰權責；教育部軍訓處違法發布之命令，顯有逾越權限而違背公務員懲戒法。而原判決卻引用變造條文－高級中等以上學校軍訓人員奬懲實施辦法第一條規定：「為使．．．，特參照陸海空軍奬勵條例、陸海空軍懲罰法及其施行細則與有關人事法令，訂定高級中等以上學校人員奬懲實施辦法」作為基礎，而判定非行政機關之軍訓處得擅權使用陸海空軍懲罰法，顯具有行政訴訟法第二百七十三條第一款之再審原因。㈦、再審被告機關欲核定再審原告退伍前，並未依陸海空軍軍官士官退伍及延役業務作業規定，通知並要求再審原告呈報退伍除役應辦事項：及遵照第二十五條。發布退伍除役解召核定單位應辦事項：等行政程序，致生以故意不作為而損害人民權利（益），並在公文書中謊稱再審原告拒填退除給與申請書，公文中雖稱俟再審原告補送退除給與申請書後，再行核發，唯此種專權、擅斷之不法行政，已造成再審原告在遭迫害退伍後，依法得領取之俸給及存款優惠利率無法立即辦理領取。亦造成再審原告俸給及存款優惠利率上權益之損害失，唯原判決卻未予詳究，自應認為具有行政訴訟法第二百七十三條第十三款之再審原因。㈧、再審原告遭再審被告機關核定退伍與考績處分案件事實乃屬同一，唯原判決卻將其分屬二事不與審究，顯然適用法規有誤，訴願決定、一再訴願決定及原判決遞予維持，自均有違誤，應予分別撤銷或廢棄，以召折服。㈨、再審被告答辯：伊係依據「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十二條第一項第四款規定：」、「陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款前段規定：」、「陸海空軍軍官服役條例施行細則第十一條第二項規定：」等核定再審原告退伍。惟查國防部民國七十八年六月十六日（）基地字第○六九九號，令頒國軍人事作業要領彙編；明定之作業規定及再審被告依據上項法令於民國七十八年七月十九日（）雷計字第○六八九五號所頒之海軍人事業務規定彙編中明定之作業規定，逐項依作業流程順序，各階段法令依據、執行權責劃分，時機與限制因素等；再審被告均無權按前項法條核定上校及服務中央單位之上校軍官退伍。而再審被告卻無視法令規定，自行與教育部軍訓處不當連結，逾越權限、違法處分再審原告退伍，生效日期更不法追溯至民國八十六年九月二十一日。其違法、濫權事實，已彰彰明甚。㈩、再審被告答辯：王員乃因不適服現役核定退伍，無須當事人申辦，且依陸海空軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定第二十三條第一款後段規定：「依規定應予核退人員如未填或拒填者，由單位主動呈報辦理退除。其退除給與，則須待其補送申請書後再行核發」辦理退除給與。惟查前項國防部令頒國軍人事作業要領彙編－六、退除－現役軍官、士退伍除役支領退伍金、退休俸、贍養金、生補費。所明定之作業執行權責劃分規定，再審被告亦無權責核定上校及服務中央單位之上校軍官退除給與。再審被告卻無視法令自行核定再審原告支領退休俸，顯然違法不當。又稱：王員及因不適服現役核定退伍，無須當事人申辦，見國軍人事作業要領彙編－六、退除－志願役校、尉級軍官依額退伍；即可見再審被告係不實陳述。再按陸海空軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定第二十三條第一款後段規定：係違反前段規定事實－由退伍除役軍官、士官本人於服役期滿前六個月（續服現役期間前三個月）據實填具支領退伍除役給與申請書一份。查再審原告並未至上校服役期滿前六個月，係在民國八十六年九月八日收到教育部軍訓處八六、○九、○二、台（）軍字第八六一○一五五四號函通知，再審原告隨即申訴（八七、○九、一六）。民國八十六年九月十二日再審原告再收到由教育部軍訓處承辦人署名之非正式公文信函，要求再審原告在不到一日時間內呈報退伍資料，教育部軍訓處表面上要求再審原告呈報退伍資料，但呈報期限緊迫，故意讓再審原告來不及遞交資料即已過期之手法，意圖玩弄法令迫害再審原告退伍及掩飾其違反陸海空軍軍官士官退伍及延役業務作業規定第二十四條、呈報退伍除役檢討建議單位應辦事項之行為。再審被告不依法令所定執行權責，恣意違法處分再審原告退伍，更不依法所定程序，事前通知當事人何時退伍，並完成法定作業審查程序，轉報核定權責單位－國防部核布，使再審原告在事前不知情的狀況下，謊稱再審原告「拒填」退除給與申請書，造成再審原告在遭迫害退伍後，公法上可享有之退伍給與再遭其損及，再加退伍生效日期不法追溯至民國000年0月000日生效，更造成再審原告退伍金基數計算，之優惠儲蓄之損失。按上述事實，顯已對再審原告權益構成重大之侵害，顯屬違法。、再查再審原告在遭教育部軍訓處違法處分時，已爰規定多次向國防部等申訴在案，惟上述機關迄今仍未處置，又訴願機關亦對再審原告復遭再審被告不依法審查，更無視法令規定，自行與教育部軍訓處不當連結，違法逾越權限，率斷處分再審原告退伍，顯有違誤。綜上所陳，為此，請判決廢棄原判決，並撤銷原處分及一再訴願決定，以維原告權益等語。
再審被告答辯意旨略謂：再審原告以「本軍不法核定渠退伍原因，係依憑教育部軍訓處（八六）軍字第八六一○六九二二號登載不實之公文書」，「本軍欲核定渠退伍前，並未依陸海空軍軍官退伍及延役業務作業規定，通知渠呈報退伍除役應辦事項」等理由提起再審。再審原告八十六年度考績丙等，係由教育部軍訓處評審確定，並經國防部核准備查在案（國防部人事參謀次長室【八六】易日字第一七七七九號函）。教育部據此認再審原告不適服現役，依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十二條第一項第四款規定：「依第四款或第五款規定退伍者，由所隸屬單位造具退伍名冊，檢附相關資料，層報國防部或各總司令部、軍管區司令部核定之」辦理，於八十六年九月十五日以台（八六）軍字第八六一○六九二二號函請本軍辦理王員退伍事宜。本軍依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款前段規定：「經考核不適服現役者，常備軍、士官予以退伍」暨陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十一條第二項規定：「本條例第十五條第五款所稱考核不適服現役，指年度考績丙上（以下）或因個人因素一次受記大過二次以上懲罰，不適服現役者」等規定核定再審原告退伍。是故再審原告乃因不適服現役核定退伍，無須當事人申辦，且依陸海空軍軍官退伍除役及延役業務作業規定第二十三條第一款後段規定：「依規定應予核退人員如未填或拒填者，由單位主動呈報辦理退除。其退除給與，則須待其補送申請書後再行核發」辦理退除給與。綜上所述，本軍核定再審原告退伍暨退除給與，均依規定辦理，並無違誤。況再審原告所提前揭再審理由，亦經行政法院審酌，認無理由予以駁回，今當事人並非以發現未經斟酌之重要證據為理由聲請再審，自不得據以提起再審之訴，請鈞院駁回原告再審之訴等語。
理由
一、按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項（即修正前行政訴訟法第二十八條）所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由。又所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，亦經本院六十九年判字第七三六號著有判例。又所謂為判決基礎之證物係偽造或變造；證人、鑑定人或通譯就為判決基礎之證言、鑑定或通譯為虛偽陳述者；因關於犯罪之有無，應以刑事確定判決為依據，非宣告有罪之判決已經確定者，不得提起再審之訴。二、又按常備軍官，經考核不適服現役者，予以退伍，為陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款定有明文；另「本條例第十五條第五款所稱經考核不適服現役者，指年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上懲罰，不適服役者。」「本條例第十五條所定退伍之處理程序如左：．．．四、依第四款或第五款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，檢附相關資料，層報國防部或各總司令部、軍管區司令部核定之。」復經陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十一條第二項、第十二條第一項第四款所明定。三、本件再審原告前任私立東海大學軍訓處主任教官，因未依規定請假，無故曠職二日，且冒犯長官等事由，經軍訓處分別核定記過二次、記大過一次及記過二次，其八十六年度考績經評定丙等，嗣經該處移由再審被告於八十六年九月二十五日以（八六）挹管字第○五四○三號函核定再審原告退伍，再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院判決駁回其訴確定在案。原判決係以：㈠陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第十二條第一項第四款規定，就同條例第十五條第五款人員核定退伍者，有核定權之機關為國防部、各軍總司令部或軍管區司令部。此與依軍訓人員考績評鑑作業規定附件之「教育部軍訓處軍訓教官考績評鑑層次權責劃分表」所定應由教育部長審核者不同。本件再審原告係海軍陸戰隊上校，則再審被告自屬有權依前開法條核定再審原告退伍之機關。㈡陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則、陸海空軍軍官士官退伍給與發放辦法所定之作業規定，及被告所屬人事署（八六）挹資字第四二二○號函，雖明定各人事權責單位辦理所屬人員退除，務必於退伍生效前一百天，將退除資料送部辦理，以維當事人權益，四十五天前核布相關單位，以免其權益受損。惟前開規定乃規範行政體系內部作業程序之時限，以免延誤，僅為訓示規定，人事權責單位縱未於前開法令所定之日期前將退除資料送再審被告處理或核布相關單位，所核定之退除處分，並非不生效力。㈢依卷附之教育部八十六年九月二十五日台（八六）軍字第八六一一三七三四號函附件之軍訓處八十六年九月份核定退伍軍官名冊所載，核定再審原告退伍原因固載為「年限退伍」，惟又載明核定退伍發文字號為「海軍總司令部八十六年九月二十五日挹管字第○五四○三號」等語，而教育部前開函之依據，亦為海軍總司令部前開函，由此應認教育部僅係依據海軍總司令部之核定，轉發該處分與東海大學，前開名冊上所載退伍原因與海軍總司令部前開函所載不符部分，不另生任何效力。㈣公務人員考績法及陸海空軍軍官士官考績條例，並無在考績處分確定前停止其他行政程序之規定，故於國防部未處理再審原告對考績處分之申復前，再審被告並非無權對再審原告作退伍處分。另再審原告分向不同機關提出多次申訴，惟因申訴之對象非再審被告，故雖各機關尚未對再審原告申訴作出決定，亦並不妨礙再審被告對再審原告作核退處分之權利。㈤高級中等以上學校軍訓人員獎懲實施辦法第一條規定：「為使軍訓人員在職期間，養成主動負責，互助合作精神，嚴肅工作紀律，增進工作效率，特參照陸海空軍獎勵條例、陸海空軍懲罰法及其施行細則與有關人事法令，訂定高級中等以上學校人員獎懲實施辦法」。由此即知該辦法乃行政機關為管理軍訓人員之需要而制定；觀其內容，其懲罰部分與陸海空軍懲罰法所定並無牴觸；另陸海空軍懲罰法及其施行細則雖無規定文職人員可對軍官逕行處分，惟軍訓教官仍為公務員服務法第二十四條之公務員，故基於行政一體之特性，由軍訓處對軍訓教官為指揮監督，亦非不宜，是前開辦法本院自得適用之。從而，再審原告雖非文職人員，軍訓處依前開辦法為獎懲處分並無不合。㈥再審被告對原告處分退伍之公文書中，已載明因再審原告未填退除給與申請書，俟再審原告循行政系統補送退除給與申請書後，再行核發退除給與，並非不給與再審原告退除給與。又再審原告有無故曠職二日，且冒犯長官等情事，軍訓處核定再審原告記大過一次、記過四次及評定考績為丙等，有無違法，係屬懲罰、考績事項，與本件再審被告核定之退伍處分，分屬二事，於本件不得審究等理由為依據。經查原判決對再審原告所主張各點何以不採，已詳加論述，認事用法均妥適，並無適用法規顯有錯誤情事，再審原告再審意旨所稱再審被告無權核定退伍之權，原判決適用法規顯有錯誤之詞，尚不足採。再審原告並未能提出刑事確定判決，以證明原判決所憑為判決基礎之證物係偽造或變造及為判決基礎之證言為虛偽陳述等情事，核與行政訴訟法第二百七十三條第一項第九款、第十款之再審要件不合。再審原告以再審被告係憑教育部軍訓處（八六）軍字第八六一○六九二二號登載不實之公文書及再審被告核定再審原告退伍前，並未依陸海空軍軍官退伍及延役業務作業規定通知再審原告呈報退伍除役應辦事項等理由提起再審之訴。經查 上開 主張再審原告在原判決之前訴訟程序中已提出，而為原判決所不採，理由已詳予論述如前，核與行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款、第十四款之再審要件不合。綜上所述，再審原告所訴各節均不符法定再審之事由，應認再審無理由予以駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、第三條，行政訴訟法二百七十八條第二項、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。中華民國九十一年八月八日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官劉鑫楨法官彭鳳至法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十一年八月十二日