裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第241號民事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事判決95年度簡上字第241號上訴人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人台灣土地銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於民國95年8月22日本院高雄簡易庭95年度雄簡字第812號第一審判決，提起上訴，本院於96年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾陸萬貳仟元及自民國九十五年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分得假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第182條第1項規定：訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。該法條既明定法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否裁定停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請即應准許。他訴訟之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜。最高法院84年度台抗字第658號判決可參。上訴人雖提出其已向地政機關申請辦理地上權登記，請求俟行政訴訟程序確定後再行民事審判，以維權益云云。惟該行政訴訟程序，非本件返還不當得利之法律關係是否成立之依據，亦無在該案訴訟終結前，停止本件訴訟之必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，詎遭上訴人在其上搭建門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋），無權占有系爭土地如附圖編號A部分所示面積10平方公尺、編號B部分所示面積42平方公尺及編號C部分所示面積3平方公尺，合計55平方公尺之土地。上訴人占用系爭土地顯無法律上之原因，而受有相當於租金之利益，致被上訴人無法使用收益而受有損害。爰依民法不當得利之法律關係，請求上訴人給付自民國89年11月1日起至94年10月31日止，按系爭土地每年每平方公尺新臺幣（下同）18,000元之5%計算，相當於租金之不當得利247,500元（計算式：
180,00元×5%×55平方公尺×5年＝247,500），及自支付命令繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語；並於本院聲明：上訴駁回。
二、被上訴人則抗辯稱：伊在系爭土地如附圖B所示部分面積42平方公尺土地上搭建系爭房屋，及在如附圖C所示部分面積
3平方公尺土地上搭建防火巷使用無訛，惟伊因白色恐怖事件入監執行，導致生計困頓，臺灣警備總司令部（下稱警備總部）於57年間因伊之請求，而發函要求被上訴人勿再向伊收取使用系爭土地之租金或費用，此期間被上訴人亦遵守信諾而未再向伊收取，故被上訴人已同意或默示同意伊得無償使用系爭土地，且上訴人自58年占用系爭土地迄今，已經時效取得地上權，被上訴人本件請求自無理由。退步言之，縱認上訴人無權占用系爭土地，然上訴人占有使用之範圍僅有如附圖B、C所示部分，如附圖A部分面積10平方公尺之土地，係供公眾通行使用之既有巷道，非屬伊占有之範圍，上訴人亦不得向伊請求此部份之補償金等語，資為抗辯，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭房屋為上訴人所搭建，現仍由上訴人占用使用中，其建
物之面積為如附圖B所示部分42平方公尺、防火巷面積為如附圖C所示部分3平方公尺。
㈡如附圖A所示部分面積10平方公尺之土地，係供公眾使用之既成巷道，其上之遮雨棚鐵架為上訴人所架設。
四、本件兩造爭執之事項為：上訴人是否無權占有系爭土地？占有之面積為何？被上訴人得否依不當得利之法律關係請求上訴人給付補償金？茲分述如下：
㈠上訴人是否無權占用系爭土地？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯伊因白色恐怖事件受害時，警備總司令部曾發函要求被上訴人勿再向伊收取使用系爭土地之租金或費用，此期間被上訴人亦遵守信諾而未再向伊收取任何租金或費用，故被上訴人已同意或默示同意伊得無償使用系爭土地等節，為被上訴人所否認，是上訴人自應就其所辯情節負舉證之責任。然經本院依上訴人之聲請向國防部後備司令督察室及國家檔案局函查結果，並無警備總部發函要求被上訴人不要再向上訴人收取系爭土地租金之相關資料，有上開督察室及檔案局函文在卷可參（見本院卷第73、99頁），是上訴人前開所辯，並無證據證明，已難採信。復且，系爭土地原係由上訴人之父親 楊金德 於50年1月1日起向被上訴人所承租，租期為1年至2年不等，楊金德於57年1月29日逝世，方由上訴人以繼承人之身分向被上訴人承租系爭土地，租期自58年12月31日屆滿後，上訴人復與被上訴人訂立土地租賃契約，租期自58年1月1日起至59年12月31日止，有被上訴人提出之基地租賃契約書及4份、土地租賃契約3份及申請書1份在卷可參（見本院卷第86-96頁）。倘上訴人辯稱警備總部於57年間曾發函要求被上訴人勿再向伊收取系爭租金屬實，衡諸常情，上訴人理應於58年12月31日租約屆滿後，向上訴人無償借用系爭土地，豈有再與被上訴人訂立新的租賃契約，並約定租金為每月174.7元之理？上訴人雖又辯稱：伊於57年出監後，有續繳租金，59年後被上訴人即未向伊收租金，可見警備總部有發函要求上訴人勿再向伊收取租金云云（見本院卷第122頁）。然查，上訴人係於58年4月7日執行感化教育完畢，於同年月8日釋放乙情，有國防部後備司令督察室檢送之上訴人口卡紀錄及本院89年度賠字地77號決定書在卷可佐（見本院卷第67-68、74頁），顯見上訴人前開所辯，與事實不符，復與伊辯稱57年警備總部發函要求被上訴人勿再向伊收取租金云云相悖，要無足取。
⒉又上訴人雖引民事訴訟法第344條第1項為據，向本院聲請
命被上訴人提出上開警備總部之函文，惟按上開條文所課予當事人有提出文書之義務，其前提乃應由聲請人就該文書存在之事實負相當之釋明責任，或該文書曾為被聲請人於本件訴訟中或訴訟外所引述或自認其存在，始有適用之餘地，否則若認為無條件適用上開條文，則將難以防止當事人一造惡意為不真實陳述，而令對造就不存在之文書負提出之義務，致使對造因此負擔就待證事實不利推定之訴訟上效果，此即有悖本條文之立法旨趣。查本件上訴人並未就該函文說明其具體內容或提供其函文字號、日期等資料以供本院查考，且本院向國防部後備司令督察室等上開機關函查結果，亦無此函文，已如前述，是難認上訴人已盡其釋明之義務，復且上訴人亦自稱伊未留存該函文等語（見原審卷第59頁），果若如此，則上訴人就此書證亦應負有保管義務，豈可將其未盡保管之責而生之訴訟上不利益，藉由上開規定轉嫁予被上訴人？是上訴人所請，並無理由。
⒊上訴人雖又辯稱其已因時效取得地上權，為合法占有云云。
惟按主張因時效而取得地上權者，依民法第772條準用第76
9條、第770條之規定，僅係得請求登記為地上權人，在未經登記前，仍不得據以對抗土地所有權人，而謂其並非無權占有。又占有因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴訟法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記，且經受理者，始有其適用，最高法院86年度上字第84號判決可資參照。經查，上訴人陳稱：系爭土地原係有償使用，後經被上訴人同意而無償使用等語（見本院卷第21頁），則上訴人既認係被上訴人係因警備總部之要求方未收取租金，則上訴人主觀上是否本於以地上權之意思而善意占有系爭土地，亦或以無償借用之意思而占有之，已有疑意。況且上訴人所辯縱令屬實，亦僅取得登記為地上權人之請求權而已，上訴人既於被上訴人提起本件訴訟後，方向地政機關申請辦理地上權之登記，揆諸前開判決意旨，上訴人亦不得執以對抗所有權人，是上訴人此部份抗辯亦無足取。
⒋綜上，上訴人既未能就其所辯被上訴人曾同意讓伊無償使用
系爭土地之事實為舉證，且亦查無被上訴人有何占有系爭土地之合法權源，則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地乙節，自堪採信。
㈡上訴人占有之面積為何？⒈系爭土地經本院會同高雄市政府地政處鹽埕地政事務所測量
結果，系爭房屋占用如附圖Ｂ部分所示土地面積42平方公尺，防火牆占用如附圖C部分所示土地面積3平方公尺，鐵蓋棚架下方如附圖A所示部分面積10平方公尺，有本院勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第48-51頁），惟上訴人抗辯稱：如附圖A所示部分面積10平方公尺之土地，係供公眾通行，屬公用地役權之既有巷道等語，有上訴人提出之高雄市政府工務局96年3月28日高市工務建字第0960007754號函在卷可憑（見本院卷第106頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第120頁），堪認如附圖A所示部分面積10平方公尺土地為既成巷道。
⒉按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認
為已有公用地役權關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用；而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上公用地役關係，其補償關係自屬公法之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決參照）。
是上訴人辯稱其占有使用部分僅如附B、C所示部分合計45平方公尺，被上訴人不得向伊請求給付如附圖Ａ部分所示之既成巷道部分之相當於租金之損害金，為有理由。
㈢系爭237-40、26-6號土地相當於租金之損害金如何計算？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。則上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付系爭土地如附圖B、C所示部分面積合計45平方公尺相當於租金之損害金，自屬有據。
⒉土地法第97條第1項城市地方房屋之租金，以不超過土地及
其建築物申報總價額年息10%為限之規定，依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之，故建築基地之租金以不超過土地申報總額年息10%為限。而所謂建築基地之租金按申報價額年息10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報總額年息10%計算（參照最高法院46年台上字第855判例）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並無必達申報總地價年息10%最高額（參照68年台上字第3071號判例）。查系爭土地位於高雄市○○路與七賢二路交岔路口處，步行至中華路或七賢二路均僅需4、
5分鐘，附近有三民市場、新興第二市場及銀行等，然系爭建物所在之既成巷道狹窄，汽車無法通行，為兩造所不爭執，並有系爭土地地圖在卷可參（見原審卷第46、48頁）。本院斟酌系爭土地之位置，及附近工商業繁榮情形，被上訴人利用該土地之經濟價值與所受利益，認上訴人相當於租金之損害金，以該土地之申報地價年息5%之計算較為適當。
⒊系爭土地之申報地價自89年起至96年止均為每平方公尺14,4
00元，此有地籍謄本在卷可按（見本院卷第131頁）。上訴人請求給付系爭土地自89年11月1日起至94年10月31日止相當於租金之損害金，以每平方公尺14,400元計算系爭土地相當租金之損害金故系爭占有土地，自89年11月1日起94年10月31日止，5年租金共為162,000元【計算式：14,400（申報地價）×45（土地面積）×5％（年息）×5（年）＝162,000】。準此，被上訴人請求上訴人給付162,000元部分，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查被上訴人請求上訴人給付自89年11月1日起至94年10月31日止之相當於租金之不當得利部分，曾於94年11月21日依督促程序，向本院聲請發支付命令，經本院於94年11月23日核發94年度促字第77009號支付命令，於94年12月28日送達上訴人，，揆諸前揭規定，被上訴人請求上訴人給付自89年11月1日起至94年10月31日止相當於租金之不當得利共計162,000元相當於租金之不當得利，及自94年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據。
六、綜上，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人給付162,
000元及自94年12月29日起按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由；至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年6月15日
民事第一庭審判長法官陳嘉惠
法官鄭峻明法官廖純卿上列正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年6月15日
書記官洪嘉慧