裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年上訴字第1127號刑事判決
裁判日期：民國107年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1127號上訴人即被告 林啓文 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審訴字第708號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第1542號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告林啓文（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，係為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪處斷，並判處有期徒刑
8月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略為：毒品危害防制條例第10條規定：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。」被告對於本案同時施用第
一、二級毒品之犯行業已認罪，被告以一行為同時觸犯上開二罪名，依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪處斷。且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，原審判處被告有期徒刑8月，實屬過重云云。經查：
㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參考）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參考）。
㈡被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒、判處罪刑並
執行完畢後，又有施用毒品案件遭判處徒刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，足見被告不思悔改，自我控制能力亦顯不佳。且原判決就被告施用第一、二級毒品犯行，認定係以一行為同時觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪處斷，因而量處有期徒刑8月，業依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形。
㈢綜上所述，被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月6日
書記官黃瓊芳【附件】：
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度審訴字第708號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林啓文男33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街○號選任辯護人 顏知樂 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1542號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林啓文施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、林啓文前因施用毒品案件，經本院以民國92年度毒聲字第5769號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第5511號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1396號判決各判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定。詎仍不知警惕及戒除毒品，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年7月4日8時45分許（起訴書記載之「9時8分許」、「9時25分許」，分別為警詢筆錄製作開始及完畢時間，均屬誤載）為警採尿前回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在其高雄市○○區○○街○號住處，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因林啓文涉嫌毒品案件，於105年7月4日為警持臺灣高雄地方檢察署核發之鑑定許可書，通知其到警局並於同日8時45分許採集尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林啓文所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、上開事實，業據被告於審理中坦承不諱（審訴卷第22、34、38頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司105年7月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號:FS309）、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（檢體代碼：FS309）、刑事案件報告書、採尿檢驗同意書、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書各1份在卷可稽（警卷第8至11頁，偵卷第1頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。又，本案檢察官起訴之犯罪事實認被告係：「基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年7月4日9時25分許，為警採尿前回溯96小時、120小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。」，惟被告於本院審理時供稱其是在住處以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（審訴卷第22頁），公訴檢察官業於本院準備程序中更正犯罪事實為「同時施用」（審訴卷第22、38頁），至被告於警詢時供稱「最後1次施用安非他命是在(105年)6月28日19時許，以燒烤吸食煙霧方式施用」等語（參警卷第2頁），其所陳施用毒品時間距離本案於105年7月4日8時45分許採尿送驗時點，已逾甲基安非他命可檢驗回溯時間（120小時）多時，且斯時未坦承有施用海洛因犯行，難認被告警詢時所述施用毒品時間及方式即為本案犯行，且卷內復無其他證據證明被告是分別施用海洛因及甲基安非他命，故本案依被告於審理中之供述，認定犯罪事實為被告於前揭事實欄一所載之時間、地點同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。準此，被告有如事實欄一所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。從而，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用前非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以單一之施用行為，同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品，經觀察勒戒及徒刑執行完畢，仍未能戒絕毒品，無視毒品對於自身健康之戕害，可見其意志不堅，無戒毒悔改之意，又施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，甚有造成致命傷害之高度風險，及整體社會治安之嚴重潛在威脅，是被告所為實屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告自述智識程度為高中肄業，從事冷氣相關工作、月收入約新臺幣3萬元之經濟生活狀況（審訴卷第34頁），認檢察官就本案具體求刑有期徒刑8月之意見尚稱允當（審訴卷第35頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告及辯護人請求判處有期徒刑6月（審訴卷第35頁），因被告係同時施用第一級毒品及第二級毒品，依想像競合犯之規定，固應從一重之毒品危害防制條例第10條第1項處斷，然衡其犯罪情節顯然重於單純施用第一級毒品之行為，若僅處以施用第一級毒品之最低刑度有期徒刑6月，尚不足評價被告之犯行、略嫌過輕，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄起訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第五庭法官張雅文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月29日
書記官蔡妮君附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。