裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國105年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第469號上訴人即被告 黃柏 崴選任辯護人法律扶助 余泰鑫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度訴字第八六八號，中華民國一０四年十二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第一三六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 黃柏崴 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用其所有內含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張之ＨＴＣ廠牌蝴蝶機智慧型行動電話一支作為販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之聯絡工具，分別於如附表編號１至３所示之時間、地點，各以如附表編號１至３所示之販賣數量、金額及方式，販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）予 陳嘉榮 二次、 洪侑新 一次以牟利。嗣因警方對黃柏崴所持用之上開行動電話門號實施通訊監察，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告黃柏崴於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第五頁反面至七、一八一頁反面至一八二頁，原審卷第三０頁反面至三一、八八頁，本院卷第三三頁），核與證人陳嘉榮於警詢及偵查中之證述（詳偵卷第一七至一九、一五三頁）、證人洪侑新於偵查中之證述相符（詳偵卷第一０七頁），並有臺灣新北地方法院一０三年聲監字一二二八號通訊監察書、門號0000000000號通訊監察譯文及申登人資料各一份在卷可稽（見偵卷第三八至五三頁，原審卷第五五頁），足認被告之任意性自白與事實相符。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。再者，毒品並無公定之價格，可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告於原審準備程序時供稱：伊承認本件販賣甲基安非他命之事實，其中附表編號１、２之行為，伊各賺大約新臺幣（下同）五百元至一千元之差價，附表編號３則賺大約二百元之差價等語（詳原審卷第三０頁反面至三一頁），又參以被告與證人陳嘉榮、洪侑新並無特殊情誼或至親關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒重罪風險而屢屢僅以購入價格更行轉售毒品之理，堪認被告上開各次販賣毒品均有從中獲利，其確有藉由販賣第二級毒品牟取價差利潤以營利之主觀意圖至明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
明定之第二級毒品，不得非法販賣及持有。核被告如附表編號１至３所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡罪數關係：
被告所犯如附表編號１至３所示三次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告上訴意旨雖以伊賣陳嘉榮的次數（即附表編號１、２所示之犯行），第一次賣他的時候，他跟伊說品質不好想要換，隔了三天以後，他來找伊，伊給他換，他又再順便找伊買，那這個是否只算賣他一次云云（詳本院卷第三０頁反面），是被告所辯應係指接續犯之意，先予敘明。惟按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又毒品危害防制條例處罰之販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為，是以一行為同時同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（參最高法院一０二年度台上字第三九四六號、第四五四八號判決意旨）。查被告所為如附表編號１、２之犯行，時間相隔三日，且其二次販賣毒品行為，係分別接獲證人陳嘉榮電話聯絡後再依約交易，亦有被告上開行動電話門號之通訊監察譯文一份在卷可憑（見偵卷第三九至四０頁），足徵被告係於附表編號１之交易目的達成後，始另行萌生犯意為附表編號２之犯行，且其二次行為明顯可分，各具獨立性，而與接續犯之構成要件有異，自無從論以接續犯之一罪，是被告所辯容有誤會，尚難憑採。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。查被告所犯上開三次販賣第二級毒品之犯行，其於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，各減輕其刑。
⒉次按刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕
其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決意旨）。本院審酌被告自陳其因父母離異，在國中期間跟姑姑共同生活，國中畢業後即獨自一人生活，僅有國中畢業之智識程度，本案行為時年僅十九歲，因誤交朋友而為本件犯行之情狀，暨被告本件所涉販賣第二級毒品之犯行固值非難，惟被告經查獲之販賣毒品期間僅於一０三年八月二十九日至同年九月七日，販賣毒品對象僅證人陳嘉榮、洪侑新二人，次數各二次、一次，危害尚非遍及社會各階層，又各次販賣之毒品數量非鉅、販賣金額介於二千元至三千元間，販賣所得利益不多，與一般常見之販毒大盤或中盤者相較，尚屬零星小額，屬販毒網絡最末梢之小販，亦與跨國販毒或販毒之大盤毒梟之情形迥然有別，自被告本案之犯罪情節觀之，其主觀惡性尚非重大難赦，其販賣第二級毒品之犯行尚未造成無可彌補之鉅大危害，是其上開犯行縱已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰分別依刑法第五十九條規定，就其如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，均予以酌減其刑，並依刑法第七十條之規定，各遞減之。
⒊至被告於警詢時固曾供出毒品來源為「陳嘉榮」及「賴ㄩˋ
仁」（綽號 阿仁 ）之人，並提供該二人所使用之行動電話門號供警方調查，惟經原審函詢新北市政府警察局海山分局說明本件是否有被告供出上開毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，該局函覆略以：本分局實施通訊監察期間，僅查悉黃柏崴販賣毒品予陳嘉榮，未發現黃柏崴曾向陳嘉榮購買毒品等情，且黃柏崴於警詢時，對於向陳嘉榮購買毒品之時間、地點均未詳述（聲稱時間過久，記不太清楚），難以循線追查陳嘉榮販賣毒品之事證；又本分局自一０三年八月二十九日起對黃柏崴持用之行動電話0000000000號實施通訊監察，惟黃柏崴於一０三年九月十一日因通緝案件經警緝獲到案即入勒戒所，監察天數僅有十五天，本案實施通訊監察前，僅掌握黃柏崴持用上開門號一線，未針對他門號監察，實施通訊監察期間，黃柏崴持用之前開門號均未與門號0000000000有通聯之紀錄，亦未發現通訊監察譯文中有署名或綽號「阿仁」之人等節，有新北市政府警察局海山分局一０四年十一月十二日新北警海刑字第○○○○○○○○○○號函暨員警職務報告、一０四年十一月二十四日員警職務報告暨被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文各一份在卷可參（見原審卷第六０至六一、七二至八四頁），自難認本件有因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告販賣第二級毒品之犯行，自均無從依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，附此敘明。
五、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣第二級毒品，除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡被告販賣毒品之次數為三次、對象為二人、各次毒品交易數量及金額非鉅，暨其素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定應執行有期徒刑四年六月。併諭知未扣案之ＨＴＣ廠牌蝴蝶機智慧型行動電話一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張），雖未扣案，然為被告所有，且係供被告如附表所示各次聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之物，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第八七頁反面），復有上開行動電話門號之通訊監察譯文及申登人資料各一份在卷可按（見偵卷第三九至五三頁，原審卷第五五頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，在被告如附表所示各次犯行「罪名及宣告刑」欄下均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告如附表所示各次販賣第二級毒品之所得共計八千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別在被告如附表所示各次犯行「罪名及宣告刑」欄下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告以其所犯附表編號１、２二罪應為接續一罪及所定執行刑似嫌未妥云云為由上訴指摘原審判決不當（詳本院卷第一一至一六頁），為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國105年4月26日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國105年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬──────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品種類、數量、│罪名及宣告刑││││││金額（新臺幣）及方式││├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┤│1│陳嘉榮│103年8│新北市中│黃柏崴持用其所有之門│黃柏崴販賣第二級毒││││月29日18│和區新生│號0000000000號行動電│品，處有期徒刑貳年││││時50分許│街242巷│話與陳嘉榮所持用之門│。未扣案之ＨＴＣ廠│││││5之3號│號0000000000號行動電│牌蝴蝶機智慧型行動│││││4樓黃柏│話聯繫販賣甲基安非他│電話壹支（含門號０│││││崴住處樓│命事宜後，遂於左列時│000000000│││││下│、地，由黃柏崴交付重│號ＳＩＭ卡壹張）沒││││││量約2公克之第二級毒│收，如全部或一部不││││││品甲基安非他命1包予│能沒收時，追徵其價││││││陳嘉榮，並向陳嘉榮收│額；未扣案之販賣第││││││取3,000元以牟利。│二級毒品所得新臺幣│││││││參仟元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┤│2│陳嘉榮│103年9│新北市中│黃柏崴持用其所有之門│黃柏崴販賣第二級毒││││月1日11│和區新生│號0000000000號行動電│品，處有期徒刑貳年││││時11分許│街242巷│話與陳嘉榮所持用之門│。未扣案之ＨＴＣ廠│││││5之3號│號0000000000號行動電│牌蝴蝶機智慧型行動│││││4樓黃柏│話聯繫販賣甲基安非他│電話壹支（含門號０│││││崴住處內│命事宜後，遂於左列時│000000000││││││、地，由黃柏崴交付重│號ＳＩＭ卡壹張）沒││││││量約2公克之第二級毒│收，如全部或一部不││││││品甲基安非他命1包予│能沒收時，追徵其價││││││陳嘉榮，並向陳嘉榮收│額；未扣案之販賣第││││││取3,000元以牟利。│二級毒品所得新臺幣│││││││參仟元沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼────┼──────────┼─────────┤│3│洪侑新│103年9│同上│黃柏崴持用其所有之門│黃柏崴販賣第二級毒││││月7日23││號0000000000號行動電│品，處有期徒刑壹年││││時5分許││話與洪侑新所持用之門│拾月。未扣案之ＨＴ││││││號0000000000號行動電│Ｃ廠牌蝴蝶機智慧型││││││話聯繫販賣甲基安非他│行動電話壹支（含門││││││命事宜後，遂於左列時│號00000000││││││、地，由黃柏崴交付重│四一號ＳＩＭ卡壹張││││││量約2公克之第二級毒│）沒收，如全部或一││││││品甲基安非他命1包予│部不能沒收時，追徵││││││洪侑新，並向洪侑新收│其價額；未扣案之販││││││取2,000元以牟利。│賣第二級毒品所得新│││││││臺幣貳仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之│││││││。│└──┴────┴────┴────┴──────────┴─────────┘