臺灣高等法院109年度上易字第1630號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1630號刑事判決

裁判日期：民國109年11月18日

裁判案由：就業服務法

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1630號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告裴春香上列上訴人因被告違反就業服務法案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第320號，中華民國109年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第246、247號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
裴春香無罪。
理由
一、公訴意旨略以：裴春香為址設新北市○○區○○○路0段000號 泰金喜 美容舒壓館負責人，於民國106年間因非法容留外國人工作，經新北市政府於106年12月7日以新北府勞外字第1062398258號裁處書，依就業服務法第44條、同法第63條第1項前段、行政罰法第18條第1項之規定裁處罰鍰新臺幣（下同）15萬元，並於106年12月8日合法送達，且未經撤銷或廢止而確定。仍基於非法容留外國人工作之故意，自108年3月5日前某時許至108年3月5日止，聘僱無合法工作許可之印尼籍勞工FARIDA於前址以指壓按摩500元、油壓按摩600元之報酬，從事按摩工作。復基於非法容留外國人工作之故意，自108年7月2日至同年月3日止，以不詳之報酬，聘僱無合法工作許可之泰國籍勞工SATONRKANNIKA，因認裴春香所為，係5年內再違反就業服務法第44條規定，而犯同法第63條第1項後段非法容留外國人工作罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、公訴人認被告裴春香所為，係5年內再違反就業服務法第44條規定，而涉犯同法第63條第1項後段非法容留外國人工作罪嫌，係以被告之供述、證人FARIDA、SATONRKANNIKA、 阮垂貞 之證述、108年3月5日警察密錄影片截圖4張、密錄器畫面光碟、臺灣士林地方法院108年度簡字第190號判決各1份、108年7月3日警察密錄影片截圖18張、密錄器畫面光碟、108年12月3日新北市政府警察局淡水分局職務報告1份、新北市政府108年8月6日新北府勞外字第1081446711號函、106年12月7日新北府勞外字第1062398258號函、送達回證各1份、勞動部勞動力發展署108年11月13日發事字第1080029046號函、108年11月22日發事字第1080057752號函各1份等證，為其主要論據。
四、訊據被告於本院準備程序、審理時陳稱：(對起訴書、原審判決所認定的事實)我沒有什麼意見，我都承認，我不懂台灣的法律，希望按照原審判決就好等語(見本院卷第54、70、74頁)。經查：
㈠被告為泰金喜美容舒壓館負責人，前因非法容留用印尼籍行
方不明勞工ENDAHSUSILAWATI，在上開舒壓館從事看店工作，經內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊於106年9月29日查獲，並經新北市政府認定違反就業服務法第44條規定，於同年12月7日以新北府勞外字第1062398258號裁處書科處罰鍰15萬元，並於同年月8日送達被告，未經撤銷或廢止而確定，有新北市政府106年12月7日新北府勞外字第1062398258號就業服務法罰緩裁處書、送達證書各1紙在卷可憑（見偵字第25659號卷第2至4頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告有於公訴意旨所指之時、地，分別聘僱外國人FARIDA、S
ATONRKANNIKA等事實，業據被告於原審審理及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見原審卷第42頁、本院卷第54、
70、74頁，並經證人FARIDA於警詢時證稱：約於2年前朋友老公介紹我在淡水從事按摩工作，沒有固定薪水，被告給我工作，我沒有固定日薪或月薪，每按摩一位客人被告會給我500元（指壓）至600元（油壓）的工資，我沒有跟被告簽工作契約，我都叫被告 阿香 ，被告對我很好等語（見偵字第25659號卷第11頁）。另經原審當庭勘驗108年3月5日查獲錄影檔案結果為：於錄影畫面時間16時13分55秒、16時14分4秒，被告阻擋警員將上銬證人FARIDA帶走，並大喊「把人打開」、「她是我員工」，於錄影畫面時間16時14分21秒時，被告稱「不用，等妳老公還有妳婆婆過來」等語，於錄影畫面時間16時14分30秒、16時20分23秒時，被告向警員稱：「她是我員工」、「什麼名字等她老公過來，要不然你們就人家合法的，銬人家這樣子」等語，有原審勘驗筆錄附件一圖4、7、8在卷可憑（見原審卷第51、53頁）；再經原審當庭勘驗108年7月3日查獲錄影檔案結果為：於錄影畫面時間21時41分36秒時，警員進入店內時，證人SATONRKANNIKA與另名身著白色Ｔ恤服務人員為一男一女客人洗腳、按摩，警員詢問店內某身著灰色Ｔ恤員工，證人SATONRKANNIKA與另名身著白色Ｔ恤服務人員是否為員工，該深著灰色Ｔ恤員工回答「對」等語，有原審勘驗筆錄附件二圖1、2在卷可憑（見原審卷第61頁），足見FARIDA、SATONRKANNIKA確為被告聘僱之員工，被告上開自白應為真實可採。
㈢而證人FARIDA原為南投縣○○鎮○○街00號上品傳動工業股份有
限公司申請聘僱，於104年11月19日逃逸，該聘僱許可於104年12月23日經主管機關撤銷；SATONRKANNIKA並無聘僱許可等情，有內政部移民署外人居留資料查詢（外勞）明細內容、新北市政府警察局淡水分局水碓派出所臨檢紀錄表、勞動部勞動力發展署108年11月22日發事字第1080057752號函、108年11月13日發事字第1080029046號函附卷可查（見偵字第25659號卷第14頁、偵字第27632號卷第10至12頁、偵字第16266號卷第9頁、偵字第14795號卷第25頁），是被告於前揭時間先後聘僱許可失效之外國人FARIDA、未經許可之外國人SATONRKANNIKA擔任泰金喜美容舒壓館按摩人員等事實，洵堪認定。
㈣至起訴書雖記載：被告基於非法「容留」外國人工作之故意
，「聘僱」無合法工作許可之印尼籍勞工FARIDA、泰國籍勞工SATONRKANNIKA等語，惟「容留」與「聘僱」為不同行為態樣(詳如後述)，起訴書先記載「容留」，後又稱「聘僱」，已有所矛盾，而被告與FARIDA、SATONRKANNIKA之間均具有僱傭關係，其等為被告聘僱之員工，業如前述，公訴意旨所載被告基於非法「容留」外國人工作之故意，容有誤會，爰予敘明。
五、惟按：㈠任何人不得非法容留外國人從事工作；雇主不得聘僱未經許
可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人；雇主不得以本人名義聘僱外國人為他人工作；違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金，就業服務法第44條、第57條第1款、第2款、第63條第1項分別定有明文。就業服務法第57條於91年1月21日修正前，原為第53條規定：「雇主不得有左列行為：一、聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。四、指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作」，於91年1月21日修正後，將原條文規範內容移至第57條；第44條規定係此次修正所新增。其立法理由謂：(第57條)因衡酌實務運作情形，修正及增列雇主聘僱外國人時各種禁止行為類型，至於原第三款規定情形，有部分係無聘僱行為者，與序文所定雇主不得為之行為係以有「雇主」為前提，顯不相符，爰予刪除，對於非法容留外國人從事工作之行為，另於第44條規範；(第44條)本條新增，明文禁止非法容留外國人從事工作等語。由此可知，就業服務法第44條之「非法容留」外國人從事工作，係指行為人與該外國人之間並無僱傭關係存在，而由行為人提供工作場所，非法容許外國人停留其間、從事工作之情形。與同法第57條第1款規定「雇主不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」、第57條第2款「雇主不得以本人名義聘僱外國人為他人工作」，均係規範與該外國人具有「聘僱」關係之「雇主」違法行為，自屬有別。又第57條第1款係聘僱「未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，亦即所聘僱之外國人之身分未合於聘僱之相關規定；第57條第2款則係「以本人名義聘僱外國人為他人工作」，亦即擔任「人頭」雇主，由行為人代替他人出名聘僱外國人，為他人工作之情形，前開三者之行為態樣、構成要件均屬有間。
㈡又就業服務法第63條第1項於91年1月21日修正前，原為第58
條第1項規定：「違反第53條第l款、第2款或第3款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣90,000元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣300,000元以下罰金。」，對照修正前後之條文內容，復參酌立法意旨略以：考量實務運作情形，及參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，故參考斯時畜牧法第33條第2項立法例（現畜牧法第38條第3項），將初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰，5年內再違反者則科以酌量提高刑度之刑罰等語，可知本條規定於91年1月21日修法時，係將原本直接以刑罰論科之行為，改採以「行政前置」之方式規範，亦即立法者於修法時，已放棄舊法時期直接以刑罰矯正之方式，轉而採取先以罰鍰促使行為人自行改正，僅於行為人不思珍惜，經行政主管機關處以罰鍰後，5年內再度違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時，始科以刑罰責任，修正後之規定乃增加一客觀處罰條件，以為限制國家為刑罰權行使之界限。㈢依前所述，修正後之就業服務法第63條第1項規定，將行為人
初次違反第44條、第57條第1款、第2款規定者，改為行政罰前置主義，對行為人處以罰鍰；於行為人5年內再度違反就業服務法第44條或第57條第1款、第2款規定時，始科以刑罰責任，以促使行為人自行改正，並限縮國家刑罰權行使之界限，採取較有利於行為人之規範方式。而就業服務法第44條、第57條第1款、第2款等規定，其行為態樣、構成要件均有所不同，業如前述，復參以此次修法目的係改採除罪化、有利於行為人、限縮國家刑罰權行使等刑事政策，則就就業服務法第63條第1項科以刑罰規定之適用，自應採取嚴格之解釋方法，僅於行為人初次違反同法第44條、第57條第1款、第2款之規定，經依同法第63條第1項前段規定處以罰鍰後，行為人5年內再違反上開「同一條款」之規定時，始構成同法第63條第1項後段之刑事責任，否則將與上開修法目的有所扞格。另勞動部於103年3月18日勞動發管字第1030004951號函示意旨謂：就業服務法第63條第1項所定「5年內再違反」，應係指違反「同一條款」規定；而非第1次與第2次係分別違反就業服務法第44條及第57條第1款之不同規定，亦同此見解。
六、綜上所述，被告固前於106年間，因違反就業服務法「第44條」非法容留外國人工作之規定，遭新北市政府裁處罰鍰15萬元，惟本件被告所為，係違反就業服務法「第57條第1款」之非法聘僱許可失效、未經許可之外國人之規定，本件被告於5年內所為，並非違反「同一條款」，其既是初犯就業服務法「第57條第1款」之規定，自與就業服務法第63條後段規定之構成要件不合，尚不得科以刑事責任，而應由行政機關依就業服務法第63條前段規定，裁處15萬元以上75萬元以下罰鍰。本件被告所為既與就業服務法第63條後段之論罪要件不合，基於罪刑法定應嚴格遵守之法理，自難以該罪相繩，應為無罪之諭知。
七、原審疏未細酌上情，遽為被告有罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官張君如提起上訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國109年11月18日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官陳俞伶法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國109年11月18日