臺灣高等法院臺南分院104年度重上更(一)字第35號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院104年重上更(一)字第35號刑事判決

裁判日期：民國105年09月14日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度重上更(一)字第35號上訴人即被告 徐正男 選任辯護人 王冠霖 律師
黃厚誠 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1343號中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第3365、4408、14736號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於徐正男犯如附表一編號1至3、5、6所示之罪暨定執行刑部分，均撤銷。
徐正男共同犯公務員對主管事務圖利罪，共伍罪，各處如附表一編號1至3、5、6所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑叁年陸月，褫奪公權肆年。
犯罪事實
一、徐正男於民國95年3月1日至99年12月24日止，擔任改制前臺南縣○○鎮公所（下稱○○鎮公所）鎮長，負責綜理該公所業務，對於該公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定參與比價廠商之權限； 曾永 諺（經原審判處應執行有期徒刑
3年2月，褫奪公權3年，並於本院上訴審審理中撤回上訴確定）自88年間起擔任○○鎮公所總務，負責該公所公用工程採購行政招標及發包等業務，2人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。另 鄭明 忠（綽號「 海伯 」，其違反政府採購法部分，業經檢察官為緩起訴處分確定，後於100年4月22日死亡）係○○土木包工業負責人，實際承作○○鎮公所於95年7月至97年4月採購招標如附表一所示之限制性招標工程。
二、徐正男、 曾永諺 2人明知辦理未達公告金額，其金額逾公告金額10分之1（即金額新臺幣〈下同〉10萬至100萬元）之工程採購，雖得採限制性招標，邀請2家以上廠商比價，惟依政府採購法第6條規定，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不能為無正當理由之差別待遇，且依同法第46條、第52條之規定，須以該等投標廠商中合於招標文件規定，標價在底價以內之最低得標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，圖私人不法之利益。詎徐正男、曾永諺於95年7月至97年4月間，經辦如附表一編號1至3、5、6所示之5件公共工程採購時，為使 鄭明忠 順利得標承攬，竟違背上開法令，與鄭明忠共同基於直接圖特定廠商私人不法利益之犯意聯絡，於各該項工程發包前，徐正男先私下與鄭明忠協議，指定各該工程由鄭明忠所屬廠商分別承作，復由鄭明忠或曾永諺提供預先安排之如附表一編號1至3、5、
6所示之比價廠商名單予徐正男，再由徐正男在附表一編號
1至3、5、6所示招標簽呈上，批示由各特定組合之廠商進行比價，而後負責辦理招標及發包業務之曾永諺，形式上通知各廠商前來領取標單，於主持各項工程比價開標時，卻任由鄭明忠借用如附表一編號1至3、5所示○○營造有限公司、○○○營造有限公司、○○營造有限公司之名義，與徐正男、曾永諺所選定不為價格競爭之如附表一編號1至3、5、6所示○○土木包工業、○○土木包工業、○○土木包工業、○○○營造有限公司、○○營造有限公司、○○營造有限公司等陪標廠商，進行僅鄭明忠所屬廠商有投標意願之虛偽比價程序（各工程名稱、決標日期、預算金額、得標廠商、陪標廠商、得標金額，各詳如附表一編號1至3、5、6各欄所載），使鄭明忠得以○○土木或其所借用之○○營造、○○○營造之名義以接近工程底價（均在底價9成3至9成5）之價格分別得標承作，因而直接使鄭明忠分別獲得如附表一編號1至3、5、6所示預算金額百分之5之不法利益，圖利金額共計新臺幣（下同）189,820元。
三、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案審理範圍：㈠被告徐正男被訴於起訴書犯罪事實之㈠㈡所載之16件限制
性招標工程（即第一審原判決附表二所示15件工程及附表三所示之1件工程），指定由 洪連標 經營之○○營造有限公司或其借牌之○○土木包工業、○○土木包工業、○○土木包工業、○○營造股份有限公司、○○營造有限公司、○○○營造有限公司得標，並由同案被告曾永諺（業於103年2月
7日撤回上訴）通知配合廠商作形式上比價，而與曾永諺共同圖利洪連標之犯行，業經第一審原判決判處被告徐正男此部分無罪，因檢察官未對此部分提起上訴，且此部分與被告徐正男提起上訴部分（即第一審及本院上訴審第一次判決附表一部分），並無實質上或裁判上一罪關係，非屬刑事訴訟法第348條第2項所規定之「有關係之部分」，而非上訴效力所及，故此部分業經確定，不在本院審理範圍。
㈡又第一審原判決關於附表一被告徐正男有罪及定執行刑部分
，均經本院上訴審第一次判決撤銷，改判被告共同犯公務員對主管事務圖利罪，共5罪，各處如附表一編號1至3、5、6「主文欄」所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑3年6月，褫奪公權4年，所得財物合計189,820元，應予連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，以其與曾永諺之財產連帶抵償之。其他被訴（即附表一編號4）部分無罪。並諭知被告被訴附表一編號1至3、5、6收取回扣部分，不另為無罪諭知。被告對上開判處有罪部分（即附表一編號1至3、5、6部分），提起第三審上訴，因檢察官未對本院上訴審第一次判決判處被告無罪（即附表一編號4）部分提起上訴，且此部分與被告提起第三審上訴部分（即附表一編號1至3、5、6部分），亦無實質上或裁判上一罪關係，非屬刑事訴訟法第348條第2項所規定之「有關係之部分」，而非上訴效力所及，故此部分（即附表一編號4）亦告確定，不在本院審理範圍。是本件本院審理範圍限於最高法院撤銷發回本院上訴審第一次判決關於有罪部分（即附表一編號1至3、5、6部分），及上開有罪部分關於被告被訴收取回扣不另為無罪諭知部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：㈠關於證人鄭明忠98年3月3日調查站筆錄及證人 賴振忠 98年
8月5日調查站筆錄之證據能力：⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人鄭明忠
98年3月3日調查筆錄及證人賴振忠98年8月5日調查筆錄之證據能力，主張上揭調查站筆錄與錄音不符，無證據能力。
⒉茲就證人鄭明忠上開98年3月3日調查筆錄及證人賴振忠98年8月5日調查筆錄之證據能力，分別說明如下：
⑴依刑事訴訟法第100條之2準用第100條之1第2項規定之
結果，警詢筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，自不得作為證據。又刑事訴訟法於第19
6條之1第1項增訂司法警察官、司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人，是倘司法警察官、司法警察於詢問證人時，予以錄音或錄影，而遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符合者，亦應參照刑事訴訟法第100條之1第2項規定之法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。惟刑事訴訟法第
212條既賦予法官、檢察官以勘驗調查證據及犯罪情形之權，其勘驗結果，如已依同法第42條製成筆錄，勘驗筆錄本身即為證據，自難謂勘驗筆錄亦無證據能力（最高法院101年度台上字第890號判決意旨參照）。
⑵本件被告爭執證人鄭明忠、賴振忠上開調查筆錄之證據能力
，經本院於102年度上訴字第30號案件（下稱前上訴審）審理時勘驗證人鄭明忠98年3月3日調查筆錄、證人賴振忠98年8月5日調查筆錄之錄音結果，該2份筆錄雖採一問一答方式記載，但有關證人鄭明忠、賴振忠之答話部分，均係詢問調查員 吳景文 自行陳述之意旨，並非證人鄭明忠、賴振忠回答之內容，卻將之載入受訊問人鄭明忠、賴振忠之答話內容，分別有本院前上訴審103年8月14日及103年8月7日勘驗筆錄在卷可稽（見本院前上訴審卷二第48至97、25至35頁），該2份調查筆錄內所載之受訊問人鄭明忠、賴振忠陳述與錄音之內容既不相符，依照上開規定，自不得作為認定被告本件犯罪事實之證據，應無證據能力。
⑶按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之2、第159條之3第1款均有明文之規定。該第15
9條第1項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則，而第159條之1以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能力之例外。
⑷本院前上訴審勘驗證人鄭明忠、賴振忠上開調查筆錄之錄音
所製成之勘驗筆錄，其所記載之陳述內容仍屬「被告以外之人審判外陳述」，仍須符合上揭規定始得為證據。查本院前上訴審勘驗證人賴振忠98年8月5日調查筆錄之錄音所製成之勘驗筆錄，與該證人審理時陳述不一致部分，本院審酌證人賴振忠係於98年8月5日接受法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）調查員詢問，與案發之96年12月底相距甚近，本案遲於101年5月3日進行審理，該證人警詢時之記憶力理應較佳；且證人賴振忠98年8月5日調查站筆錄之錄音係全程連續錄音未中斷，調查員與受詢問人賴振忠之聲音自然等情，有本院前上訴審103年8月7日勘驗筆錄附卷足憑（見本院前上訴審卷二第25至35頁反面），並無調查員對證人賴振忠施以強暴、脅迫、利誘或詐欺等不法詢問手段之情事存在；再者，證人賴振忠係接到臺南縣調查站傳喚○○營造股份有限公司（下稱○○公司）負責人 程昆同 的通知書，因其自89年開始擔任○○公司實際負責人，故主動至該調查站接受詢問，證人賴振忠所稱曾永諺會撥電話給他，說有些工作的部分，若有接到公文就去領來標，其於約4、
5天前會接到○○鎮公所公文，要其至○○鎮公所領標單等情，認為證人賴振忠於調查站之先前陳述具有較可信之特別情況，且與被告為本案犯罪存否之必要事實，此部分符合刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外，並經本院依刑事訴訟法第165條規定予以提示調查，依法有證據能力。
⑸至於本院前上訴審勘驗證人鄭明忠98年3月3日調查筆錄之
錄音所製成之勘驗筆錄，查證人鄭明忠於原審審理中之100年4月22日死亡（見原審卷一第211頁之相驗屍體證明書），合於刑事訴訟法第159條之3第1款「於審判中死亡」而無法到庭陳述之規定，且證人鄭明忠98年3月3日調查站筆錄之錄音係全程連續錄音未中斷，調查員與受訊問人鄭明忠之聲音自然等情，有本院前上訴審103年8月14日勘驗筆錄在卷可參（見本院前上訴審卷二第48至96頁），並無調查員對證人鄭明忠施以強暴、脅迫、利誘或詐欺等不法訊問手段之情事存在，其間調查員縱有針對某一事項反覆詢問或打斷證人鄭明忠回答之情，然細繹證人鄭明忠之答話，仍屢見「無啦」、「真的沒有」、「我就不要啊」、「我不知道」、「我真的忘記了」、「我不了解」、「我真的做到賠錢」、「不可能」、「這不是圍標」等推托或反駁之詞，非全然為肯定之回答，難認其受訊問當時之意志有何遭壓制之不自由情事；再者，證人鄭明忠係主動至臺南地檢署接受調查員詢問，證人鄭明忠稱一開始就有說好工程給其承作，陪標的事情都是其自己找並協商的，限制性招標案件會先寄投標須知給其本人等情，認為證人鄭明忠於調查站之先前陳述具有可信之特別情況，且為本案犯罪存否之必要事實，此部分符合刑事訴訟法第159條之3第1款之傳聞例外，並經本院依刑事訴訟法第165條規定予以提示調查，依法亦有證據能力。
㈡證人鄭明忠98年2月17日調查站筆錄並無證據能力，理由：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人鄭明忠98年2月17日調查筆錄沒有錄音，無證據能力。
⒉證人鄭明忠於原審審理中之100年4月22日死亡之情，已如
上述，固合於刑事訴訟法第159條之3第1款「於審判中死亡」而無法到庭陳述之規定，惟就其於98年2月17日受臺南縣調查站調查員詢問之審判外陳述是否具有「可信之特別情況」部分，經前上訴審向提列該證據方法之檢察官曉諭是否為此部分證據之提出或調查之聲請，檢察官當庭陳明無證據提出或請求調查（見前上訴審卷一第173頁反面），因卷內未附證人鄭明忠上開審判外訊問筆錄之錄音電子檔，經本院前上訴審依職權向訊問單位函詢仍未有所獲，有臺灣臺南地方法院檢察署103年7月30日南檢玲信98偵3365字第46803號函、法務部調查局臺南市調查處103年7月29日南市廉字第10366543750號函、臺灣臺南地方法院檢察署103年8月26日南檢玲信98偵3365字第52989號函各1件附卷可憑（見本院前上訴審卷二第14、17、98之1頁），且檢察官於本案言詞辯論終結前始終未為此部分證據之提出，致本院無從就證人鄭明忠為上開審判外陳述時之外部客觀情況加以調查，自無法判斷該審判外陳述是否值得信賴保證而具有「特信性」；又證人鄭明忠於98年3月3日、98年3月16日偵查中業經檢察官以證人身分命其具結後，證述被告指定其為附表一所示各限制性招標工程之得標者，被告與總務曾永諺均知悉其向他人借牌投標、陪標等情（見偵卷一第64至68、147至
151頁），已就上揭犯罪事實之主要情節為證述，是卷內既有證人鄭明忠上開偵查中具結證述內容得以代替，則證人鄭明忠於98年2月17日受臺南縣調查站調查員詢問之審判外陳述顯非「不可或缺」，不具「必要性」，不符合例外得作為證據之要件規定，應無證據能力。
㈢證人鄭明忠於偵查中所為之供述，未經具結者（亦即99年6
月29日、99年8月9日偵訊筆錄及98年3月16日檢察事務官詢問筆錄），亦均有證據能力，茲分別說明如下：
⒈被告徐正男及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人
鄭明忠於偵查中所為之供述，未經具結者（亦即99年6月29日、99年8月9日偵訊筆錄及98年3月16日檢察事務官詢問筆錄），為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力。
⒉按被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，因欠
缺「具結」，難認該偵訊程序已恪遵相關法律規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。惟被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，雖無須具結，然於具有「特信性」、「必要性」時，仍得作為證據，則若謂偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如於警詢所為之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2、第
159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力（最高法院
102年9月2日102年度第13次刑事庭會議決議〈一〉、10
5年度台上字第1871號判決意旨參照）。查本件證人鄭明忠於偵查中未經具結所為之供述（亦即99年6月29日、99年8月9日偵訊筆錄及98年3月16日檢察事務官詢問筆錄），既係被告（即上訴人）以外之人於審判外之陳述，且未具結，其證據能力如何，按上開說明，自應依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之法理，審酌該陳述有無「特信性」、「必要性」存在以為判斷。
⒊復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3第1款均有明文之規定。該第159條第1項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則，而第159條之1以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能力之例外。
⒋證人鄭明忠於原審審理中之100年4月22日死亡，業如上述
，合於刑事訴訟法第159條之3第1款「於審判中死亡」而無法到庭陳述之規定，又證人鄭明忠係於98年3月16日接受檢察事務官詢問，距離案發之95至97年間時日甚近，記憶應屬新鮮，且無何事證顯示其於檢察事務官詢問時受不當之訊問，堪認證人鄭明忠於98年3月16日檢察事務官詢問時之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且為本案犯罪存否之必要事實，此部分符合刑事訴訟法第159條之3第1款之傳聞例外，依法有證據能力。
⒌就證人鄭明忠99年6月29日、99年8月9日偵訊筆錄而言，
參以檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性，有誠正執行法律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所為訊問多能恪遵法律為之，可信性甚高；證人鄭明忠於上開時間接受檢察官訊問時，距離案發之95至97年間時日甚近，記憶應屬新鮮等供述之客觀條件，且被告及辯護人自始未能釋明鄭明忠在檢察官前之供述有何顯有不可信之情況，堪認證人鄭明忠偵查中之陳述符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定，均具有證據能力。
㈣證人鄭明忠於偵查中所為之供述已具結，未經詰問者（亦即
98年3月3日、98年3月16日偵訊筆錄），均有證據能力，理由如下：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人鄭明忠
於偵查中所為之供述已具結，未經詰問者（亦即98年3月3日、98年3月16日偵訊筆錄），無證據能力。
⒉惟按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院103年度台上字第3397號判決要旨參照）。依現行刑事訴訟法，並未規定檢察官訊問證人時，被告必須在場，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題，且因證人鄭明忠於原審審理期間之100年4月22日死亡，已如上述，客觀上無法接受被告之詰問，被告本無對該證人行使反對詰問權之機會，難認其詰問權有何遭受侵害之虞，而依證人鄭明忠該2次證述內容，係就其親身經歷之事實所為，且其作證當時為成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，被告及辯護人並未指出該2次偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，有何「顯有不可信之情況」，則證人鄭明忠於偵查中依法具結後，向檢察官所為之證述，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，為傳聞證據之例外，應有證據能力。㈤①證人曾永諺於調查站歷次詢問時之陳述、證人曾永諺於檢
察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述；②證人 徐英嘉 於調查站歷次詢問及98年2月26日警詢時之陳述、證人徐英嘉於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述；③證人 洪瑞楠 於98年2月17日警詢時之陳述、證人洪瑞楠於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述；④證人 陳永祥 於98年3月16日警詢時之陳述、證人陳永祥於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之陳述；⑤證人 陳新 振於97年7月3日檢察事務官詢問時之陳述、98年2月17日警詢時之陳述、證人 陳新振 於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述；⑥證人 郭明郎 於調查站歷次詢問及97年7月9日、98年2月17日警詢時之陳述、證人郭明郎於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述，其等證據能力論述如下：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人曾永諺
、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎上開陳述之證據能力，主張上揭筆錄無證據能力。
⒉茲就證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎上開陳述筆錄之證據能力，分別說明如下：
⑴按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之1第2項均有明文之規定。該第159條第1項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則，而第159條之1以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能力之例外。
⑵證人曾永諺如上揭調查站歷次詢問之審判外陳述，迭供承如
附表一所示限制性招標工程係由被告指定鄭明忠為得標廠商，其他被通知參與比價之廠商均有作為陪標廠商之默契，會故意寫高標價，徒具比價形式，實質上未為價格競爭，其後於審判中就上揭主要犯罪情節，亦為相同之證述；證人徐英嘉如上揭調查站歷次詢問及98年2月26日警詢時之審判外陳述，均陳述其在附表一編號1、2、6所示限制性招標工程係擔任陪標廠商，其後於審判中亦為相同之證述；證人洪瑞楠如上揭98年2月17日警詢時之審判外陳述，均陳述其為附表一編號1所示限制性招標工程之陪標廠商○○土木包工業之負責人，為洪連標之侄子，將○○土木包工業之牌照借予洪連標投標，其後於審判中亦為相同之證述；證人陳永祥如上揭98年3月16日警詢時之審判外陳述，均陳述其為附表一編號1所示限制性招標工程之得標廠商○○營造有限公司負責人，鄭明忠係向其借用該公司牌照得標，其後於審判中亦為相同之證述；證人陳新振如上揭97年7月3日檢察事務官詢問、98年2月17日警詢時所示之審判外陳述，均陳述其在附表一編號3所示限制性招標工程係擔任陪標廠商，為附表一編號5限制性招標工程之得標廠商○○○營造有限公司負責人，鄭明忠係向其借用該公司牌照得標，其後於審判中亦為相同之證述；證人郭明郎如上揭調查站歷次詢問及97年7月9日、98年2月17日警詢時所示之審判外陳述，均陳述其○○營造有限公司負責人，與鄭明忠合組圍標集團，其後於審判中亦為相同之證述。
⑶證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎上
開調查站詢問、警詢及檢察事務官詢問之審判外之陳述，不合於「先前陳述與審判中陳述不符」之要件，且既得援用證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎於審判中之證述資為上揭犯罪事實之認定，其等6人上開審判外之陳述，即不具備回復其證據能力之「必要性」，而無法依刑事訴訟法第159條之2規定回復其證據能力。
⑷就證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎
前開於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述而言，參以上揭最高法院102年9月2日102年度第13次刑事庭會議決議〈一〉、105年度台上字第1871號判決等意旨，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢之陳述同具有「特信性」、「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，應例外認為有證據能力，另衡酌檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性，有誠正執行法律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所為訊問多能恪遵法律為之，可信性甚高；證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎於檢察官訊問時，距離案發之95至97年間時日甚近，記憶應屬新鮮等供述之客觀條件，且被告及辯護人自始未能釋明曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎在檢察官前之供述有何顯有不可信之情況，足認證人曾永諺、徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振、郭明郎上開於檢察官訊問時，非以證人身分傳喚而未經具結之歷次陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定，均具有證據能力。
㈥證人洪連標98年2月17日、98年3月25日之調查站筆錄，及
其於偵查中所為之供述，未經具結者（亦即98年2月17日之偵訊筆錄），均有證據能力，理由分述如下：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執證人洪連標
98年2月17日、98年3月25日調查站筆錄及其於偵查中所為之供述，未經具結者（亦即98年2月17日偵訊筆錄），為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力。
⒉按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於審判中身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3第2款均有明文之規定。該第
159條第1項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則，而第15
9條之1以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳聞證據具有證據能力之例外。
⒊證人洪連標原為本件同案被告，其於原審審理中因罹患震顫
麻痺、動脈硬化性痴呆症、高血壓性心臟病，醫囑肢體機能喪失、長期臥床、日常生活依賴他人照護，並領有肢障極重度、失智症重度身心障礙手冊，有奇美醫療財團法人○○奇美醫院（下稱○○奇美醫院）診斷證明書及身心障礙手冊影本在卷可稽（見原審卷二第40、41頁）。復經原審法院向○○奇美醫院函詢洪連標病況是否已達心神喪失或因疾病不能到庭，是否已達身心障礙致記憶喪失或無法陳述，短期有無回復之可能，答覆略以：洪連標為腦中風併 巴金森氏 症候群併肢體重度癱瘓與失智症/重度，應無法陳述，上述狀況應無法回復，有該院101年3月1日（101）奇○醫字第110號函暨所附法院專用病情摘要在卷可佐（見原審卷二第49至50頁）。復經原審法院囑警查察結果，證人洪連標當時居住在臺南市○○區○○里00○0號，因中風臥病在床，無法出庭應訊，有臺南市政府警察局○○分局101年5月16日南市警○偵字第1010007280號函（見原審卷四第87頁），又經警於101年6月1日查訪結果，證人洪連標目前躺臥在床無法行動，詢問名字，開口講話口齒不清，問題無法回答，無法確認在說什麼，經詢問其妻 洪林景雲 表示洪連標中風後需要人照顧，不能太過勞累，有臺南市政府警察局○○分局○○派出所查訪紀錄表在卷可佐（見原審卷四第172頁），顯見證人洪連標確因疾病不能到庭接受審判，且於短期內無回復正常之可能，原審法院乃依刑事訴訟法第294條第2項規定，裁定本件於洪連標能到庭以前停止審判等情，有原審法院
101年7月12日99年度訴字第1343號刑事裁定附卷可憑（見原審卷五第73頁正反面），合於刑事訴訟法第159條之3第
2款「身心障礙致記憶喪失或無法陳述」而無法到庭陳述之規定，又證人洪連標係於98年2月17日、98年3月25日接受臺南縣調查站調查員詢問，距離案發之95至97年間時日甚近，記憶應屬新鮮，且無何事證顯示其於調查員詢問時受不當之訊問，並參以證人洪連標所稱○○鎮公所95至97年之限制性招標工程因施工困難，無人施作，被告都會指定其或○○土木鄭明忠等有意願之廠商來施工；○○土木負責人洪瑞楠係其姪子，大多承接民間工程，如果接到鄉鎮公所公文通知參加競標，洪瑞楠都會詢問其，此時○○土木牌照實際上由其作主使用等情，堪認證人洪連標於98年2月17日、98年3月25日臺南縣調查站調查員詢問時之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且為本案犯罪存否之必要事實，此部分符合刑事訴訟法第159條之3第1款之傳聞例外，依法有證據能力。
⒋另證人洪連標98年2月17日之偵訊筆錄，雖未具結，然依上
述最高法院102年9月2日102年度第13次刑事庭會議決議
〈一〉、105年度台上字第1871號判決意旨，審酌檢察官依吾國司法體制具有司法官屬性，有誠正執行法律以節制司法警察濫權之使命，檢察官所為訊問多能恪遵法律為之，可信性甚高；證人洪連標於上開時間接受檢察官訊問時，距離案發之97年3月時日甚近，記憶應屬新鮮等供述之客觀條件，且被告及辯護人自始未能釋明洪連標在檢察官前之供述有何顯有不可信之情況，足認證人洪連標偵查中之陳述符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外規定，自具有證據能力。
㈦證人曾永諺於原審行交互詰問經辯護人質以其如何知道如附
表一所示限制性招標工程，被告有內定得標廠商時，雖證稱被告找廠商時，其不在場等語；惟同時堅稱係依其所了解據實以告（見原審卷二第71頁反面至72頁）；於同次訊問時，並證述：「有時候鎮長（指被告）會口頭告訴我要指定哪一家…」、「那是在96年下半年度時，鎮長有時候會過來我這裡，或是叫我過去鎮長室口頭跟我講一家廠商，另外兩家我就另外圈選給鎮長裁示」、「鎮長自己寫的，我就不知道，但是當時鎮長口頭告訴我的，我知道」、「（你在偵查中曾說過鎮長都會叫你去辦公室或親自到你的位置跟你說這標案給誰、內定廠商是誰，是否實在？）實在…」、「有一件是廠商跟我說鎮長要給他做，後來也是他做」、「（你說被告有內定得標廠商，是哪幾家？）依我知道的是○○營造和○○土木，就是洪連標與鄭明忠」、「鄭明忠私下與我吃飯時跟我說過鎮長有去找他，他跟鎮長說好工程由他承攬，他沒有明講是哪件工程」、「（鄭明忠跟你講的具體內容？）他只說鎮長會去找他，都要叫他做」、「（鎮長批示參與比價的三間廠商，是否都是由鎮長自己決定的？）是，但據我所知，有時廠商會自己拿去給鎮長。（你又是如何得知？）也是聽○○土木（指鄭明忠）吃飯時說過，他說他有時候會自己拿給鎮長」等語（見原審卷二第75反面至77、79反面、81反面至82、85、89、93頁）。是依其上述證人曾永諺之證詞，可知證人曾永諺關於被告就某些限制性招標曾內定由鄭明忠得標承作之證述，係依憑被告口頭指示或鄭明忠告知而來，為其親身經歷之事，顯非無端揣測或憑空臆想之詞，辯護人擷取證人曾永諺之片段回答，將之定性為個人推測之詞，乃穿鑿附會之說法，無可憑採。至於證人曾永諺為本案共犯，其不利於被告之供述，是否藉此邀得己身交保及減刑之典而為，乃其證詞憑信性及證明力高低之問題，與證據能力之有無，係屬二事，自不容混淆。
㈧卷附扣押之證人 鄭雅玲 筆記本影本有證據能力，理由：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執卷附扣押之
證人鄭雅玲筆記本影本為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，無證據能力。
⒉按證據法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為
有些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，刑事訴訟法第159條之4之規定即屬此類。而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第1、2款例示規定之外，並於第3款為概括規定，是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均不能謂無證據能力（最高法院99年度台上字第2365號、100年度台上字第5502號判決意旨參照）。
⒊卷附扣押之鄭雅玲筆記本，據證人鄭雅玲之證述，其在○○
土木包工業擔任會計，亦負責投標資料之準備、投遞、押標金之準備、工程資料建檔等工作，該筆記本係工程雜記簿，記載○○土木包工業所承包工程之開工、完工日期、契約金額等事項之紀錄資料，屬於證人鄭雅玲於日常工作過程不間斷、有規律、基於「備忘」之目的所製作之例行性文書，該文書乃屬過去記憶之紀錄，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，本質上具有高度可信性，可認係刑事訴訟法第159條之4第3款之其他特信性文書，而有證據能力。
㈨關於監聽人員於卷附通訊監察譯文內之註解部分，及卷附臺
南縣○○鎮公所95至97年工程類採購（限制性招標）案件彙整表之「供證」欄及「所犯法條」欄部分，均無證據能力，說明如下：
⒈被告及其辯護人於本院歷次書狀及審理時均爭執監聽人員於
卷附通訊監察譯文內之註解部分，及卷附臺南縣○○鎮公所95至97年工程類採購（限制性招標）案件彙整表之「供證」欄及「所犯法條」欄部分，皆屬推測傳聞，均無證據能力。⒉監聽人員於卷附通訊監察譯文內之註解部分，及卷附臺南縣
○○鎮公所95至97年工程類採購（限制性招標）案件彙整表之「供證」欄及「所犯法條」欄部分，係偵辦本案之警調人員針對本件具體個案所製作之文書，非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之例行性文書，無特別之可信度，並不具嚴格證明之資格，不屬於刑事訴訟法第159條之4規定之特信性文書或公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，應無證據能力。
㈩關於本件認定犯罪事實所引用之卷內其餘供述及非供述證據
（除上開經本院審酌如上之部分外），均有證據能力，分述如下：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之各該被告以外之人其餘所為審判外之陳述、其他書面陳述及其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（亦即除上揭部分，經本院審酌如上外），雖屬傳聞證據，然據被告及其辯護人於本院準備程序中表示對上開證據之證據能力均不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第231至239頁之準備程序筆錄、第188至191頁之刑事準備狀、第245至247頁之刑事準備㈡狀）。而於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第424至467頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，俱應認有證據能力。
⒉至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告徐正男矢口否認涉有上開圖利犯行，辯稱：伊根據總務曾永諺提供之優良廠商名單隨意勾選批示參加比價之三家廠商後，就交由曾永諺辦理發包事宜，沒有內定得標廠商，亦不知鄭明忠借牌投標及陪標云云。惟查：
㈠被告於95年3月1日至99年12月24日止，擔任○○鎮公所鎮
長，負責綜理該公所業務，對於該公所辦理限制性招標之公共工程，擁有指定參與比價廠商之權限；曾永諺自88年間起擔任○○鎮公所總務，負責該公所公用工程採購行政招標及發包等業務，二人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員等情，業經被告與共犯曾永諺供陳在卷（見他字卷第153、157頁、偵卷二第101至102、57至58頁、見原審卷二第71頁、前上訴審卷二第130頁反面，本判決所引用卷宗名稱及簡稱均詳如附表二之卷證對照表所示）。而○○鎮公所於95年7月至97年4月間所辦理如附表一編號1至3、5、6所示公共工程指定參與比價之廠商組合，均係被告親自核定批示，業據被告供承在卷（見偵卷二第101、107頁、他字卷第158頁、偵卷三第22頁），且上述各工程之決標日期、得標廠商、得標金額均如附表一編號1至3、5、6所載，有被告批示之交辦工作登記表暨廠商名單及上開工程之○○鎮公所內部簽呈、開（決）標紀錄表影本在卷可稽（見偵卷二第108至110頁、調查卷第34
7至349、362至364、365至367、401至403、410至
412頁）。又上開5件公共工程實際承作人均為鄭明忠，附表一編號2、6所示工程係以其經營之○○土木包工業名義得標承攬；附表編號1、3所示工程係其向○○營造負責人陳永祥借牌得標承攬；附表編號5所示工程係其向○○○營造負責人陳新振借牌得標承攬等情，迭據證人鄭明忠供證在卷（偵卷一第65至68、147至150頁），核與證人陳永祥、陳新振證述之情節相一致（見偵卷一第132、134至135頁、原審卷二第172至173、147反面至175、177頁反面；偵卷一第187、193頁、原審卷二第184、188、193頁），復有調查站於98年2月17日在○○土木包工業執行搜索時當場查扣之工程雜記簿內載明附表一編號3所示工程之開工日期、完工日期、驗收日期（見偵卷一第144頁）可資佐證。上開事實均堪認定，合先指明。
㈡被告於上開期間，經辦如附表一編號1至3、5、6所示5
件公共工程之採購，係事先指定由鄭明忠承作，方交由總務曾永諺辦理各項工程之招標及發包事務等情，業據證人曾永諺、鄭明忠供述下列各情明確：
⒈證人即同案被告曾永諺於98年2月27日、98年3月6日、98
年4月7日偵查中具結證稱：「被告擔任○○鎮鎮長時，○○鎮公所之限制性招標工程，被告會指定得標廠商，大部分指定洪連標或鄭明忠。（被告如何告訴你他指定之得標廠商？）叫我去鎮長室告知，或去我辦公室告知工程由誰來做。鄭明忠或洪連標也會來跟我講，他們已經跟鎮長講過這件工程由他們承攬。（之後你如何安排？）我會從1張2、30家廠商名單中找出2家廠商名稱，呈給鎮長去批示，鎮長批示後，我會用限時掛號寄給廠商，請他們來投標。（陪標廠商由何人提供？）有時是我寫給他（指被告），有時是他自己寫，一開始內定之得標廠商（指鄭明忠或洪連標）會自己寫名單給鎮長，我上簽給鎮長，鎮長就會直接批示陪標廠商之名單，後來我覺得不妥，他把指定廠商名單給我，其他2家陪標廠商我自己挑」等語（見偵卷一第40、41、89、92頁、偵卷二第57、58頁）。
⒉證人曾永諺於原審審理時再具結陳稱：「我在○○鎮公所擔
任總務，負責發包業務，○○鎮公所限制性招標案，都由鎮長內定之廠商承作。限制性招標之3家比價廠商於95年被告上任時，都是由被告批示，到96年下半年時，有時被告會口頭告訴我要指定哪1家，另2家廠商就由我從優良廠商名單內挑選後交給被告批示」（見原審卷二第71、75頁反面至76頁）、「起訴書所起訴這些限制性招標案之比價只是一個程序，得標廠商都已內定好了，各項工程之內定廠商係被告自己批示，不會告訴我（意指不會先行告知曾永諺）」（見原審卷二第82頁）、「依我所知，被告內定的廠商是○○營造（洪連標）及○○土木（鄭明忠）」（見原審卷三第85頁）、「○○土木鄭明忠曾向我提及被告有去找過他，要指定工程給他做，鄭明忠也說有時候會將陪標廠商名單拿給被告」（見原審卷二第92反面至93、95反面至96頁）、「我於調查站所述附表一編號1至3、5、6所示5件限制性招標工程係鄭明忠和被告說好了，內定由鄭明忠得標之陳述是實在的」等語（見原審卷二第71、78頁反面）。
⒊證人曾永諺就附表一編號1至3、5、6之5件工程係由被
告事先指定鄭明忠承作，其他2家廠商均屬陪標性質，未實質比價此情，前後指證一致，不生齟齬，且其上開證詞，核與證人鄭明忠於98年3月16日偵查中具結證述：附表一編號
1至3、5、6所示5件工程都是被告指定給 伊承 作，被告與總務曾永諺均知悉伊向其他人借牌投標與陪標，陪標廠商有時是公所找的，有時是伊找的（見偵卷一第147至150頁）等情相符。而鄭明忠既與鎮長（被告）、總務曾永諺達成內定得標廠商之約定，為確保○○鎮公所指定參與比價之廠商必定係其得控制投標金額之廠商，其與主掌或承辦工程發包業務之被告、曾永諺二人自應就比價廠商之組合名單達成一定之合意，且為遮掩鎮長（被告）擇定參與比價之廠商固定指定鄭明忠所經營之○○土木包工業而有為某特定廠商作嫁之嫌，鄭明忠亦有商借其他廠商牌照參與比價之必要，此乃合乎事理之推論。
⒋曾永諺於96年間確實私下與鄭明忠電話聯繫頻繁，甚至指示
鄭明忠要記得拿一同參與比價之其他廠商之印章過來用印，有卷附96年4月24日譯文「曾永諺：海伯（鄭明忠），我 曾仔 ，你如進來公所，要過來時『 坤玄 』的發票拿過來一下。鄭明忠：明天我過去。」、96年5月23日譯文「曾永諺：海伯，我曾仔，那些（指標單）給它進來不要緊，會記得？鄭明忠：好，我明天過來。」（見他字卷第142頁）可證，足見鄭明忠確與○○鎮公所議定由其得標限制性招標工程，而限制性招標工程比價廠商之指定又係鎮長之權限，非總務課員曾永諺所得主導或決定，則鄭明忠、曾永諺供證係由擔任鎮長之被告指示得標廠商等節，屬符合情理之說詞，自可採信。
⒌辯護人雖以證人曾永諺證稱：「95年間○○鎮公所之限制性
招標工程大部分指定給鄭明忠及洪連標施作，陪標廠商都是由內定廠商（鄭明忠或洪連標）自己拿3家廠商名單給我或被告，被告再於簽呈上批示由哪幾家廠商參與投標，96年以後，另外2家廠商我不再接受內定包商所提供之廠商名單，而是自己在廠商名單中隨機通知2家來投標」等語，質疑證人曾永諺供證○○鎮公所之限制性招標工程有內定廠商乙節之真實性。惟證人曾永諺同時證述其之所以會變更陪標廠商之決定方式，係因認為先前之作法形式上會違法，欲以形式上合法之方式代替先前之做法，並證稱：「接到投標公文之其他廠商因為沒找過鎮長，鎮長也沒找過他們，心裡會想是內定的，所以有的沒有來領標，來投標的金額也寫的比較高。（你的意思是○○鎮公所採行限制性招標之工程，廠商也知道除非鎮長點頭，否則他們也標不到工程？）是的。廠商之間有默契。（廠商是否詢問你標價要寫多少？）我們會公開預計金額，廠商會根據預計金額估算底價，再從之前開標之工程案件參考底標及預算金額之差距，極少數廠商會問我，我回答說如果這件是鎮長要讓你做，或是有找過鎮長的，你自己參考預計金額去核算底價。」（見偵卷一第89至91頁、原審卷四第164頁）等語，足見被告就限制性招標指定得標廠商之作法，為收受比價通知之多數廠商所知悉，而形成一定之默契，則無論是鄭明忠自行安排陪標廠商，或由曾永諺安排陪標廠商，均會達成被告就限制性招標工程內定得標廠商，而不為實質上價格競爭之目的。
㈢附表一編號1至3、5、6所示5件限制性招標工程均內定
由鄭明忠得標，其他廠商均僅陪標性質，不具投標真意，徒具比價之形式，未生實質比價競標之結果，除據鄭明忠、曾永諺證述上情綦詳外，復與各該工程之其他比價廠商負責人之證述內容互核一致，堪信為真實，茲分別論述如下：
⒈附表一編號1之工程部分：
⑴證人即○○營造有限公司負責人陳永祥具結證稱：○○鎮公
所採限制性招標之標案如果有○○營造投標之紀錄，都是鄭明忠向伊借牌投標，公司大小章交予鄭明忠，標單、押標金亦由鄭明忠處理等語（見偵卷一第129、132、134至135頁、偵卷四第38頁、原審卷二第171至175頁），是該工程係鄭明忠借用○○營造名義得標承攬。
⑵證人即○○土木包工業負責人徐英嘉亦於偵查及原審審理中
具結陳稱：「我有在○○鎮公所之限制性招標案擔任陪標廠商。一開始鄭明忠、洪連標跟我說○○鎮公所人員已經跟他們達成默契，以後○○鎮公所發包之限制性招標工程會內定由他們來施作，如果我有收到公所寄發的工程比價通知書，希望我能配合陪標，將標價提高，讓鄭明忠、洪連標等人順利得標。後來（公所）寄通知來，我就知道要陪標，我不知道鄭明忠的標價，但公所通知有工程預算金額，我就將標價寫高一點，接近預算金額。」、「（你為何要配合？）他們在那邊做很久了，我是之後進去的，要跟他們打好關係。」、「編號1工程是我配合鄭明忠擔任陪標廠商。」等語（以上見偵卷二第68至69頁、原審卷二第125反面至126、130反面至131、132反面至133、135、136反面至137、13
8至139、141反面至142頁）。⑶證人即○○土木包工業負責人洪瑞楠於警詢供述及偵查、原
審審理中具結證述：○○土木大部分係承作民間工程，很少承作政府公共工程，不知道為何會列入○○鎮公所之優良廠商名單，編號1工程係伊叔叔洪連標借用○○土木牌照投標，當時伊收到○○鎮公所寄發之通知單，打電話告知洪連標，洪連標就指示伊填寫標單至公所投遞，押標金由洪連標支付，若得標，洪連標會補貼伊5%稅金損失，實際上伊沒有投標之意思等語（見他字卷第285、294至295頁、原審卷二第116反面至117、120至124頁）；與證人洪連標具結證稱：○○鎮公所95至97年之限制性招標工程因施工困難，無人施作，被告都會指定伊或○○土木鄭明忠等有意願之廠商來施工。○○土木負責人洪瑞楠係伊姪子，大多承接民間工程，如果接到鄉鎮公所公文通知參加競標，洪瑞楠都會詢問伊，此時○○土木牌照實際上由伊作主使用等語（見他字卷第95、102頁、偵卷一第118頁）互核相符，參以證人即同案被告曾永諺、鄭明忠證述編號1工程係內定由鄭明忠得標乙節，堪認洪連標當時向洪瑞楠借用○○土木投遞標單之目的係作為陪標用途，而非有參與競價之意。
⑷綜上所述，除借牌投標之鄭明忠有投標之真意外，其他廠商均無競標比價之意願。
⒉附表一編號2之工程部分：
證人即○○土木包工業實際負責人徐英嘉除證述配合鄭明忠擔任○○鎮公所限制性招標工程之陪標廠商等上情外，並結證稱：編號2工程伊是陪標廠商等語（見原審卷二第126、
135頁反面、137頁反面）；且證人即○○營造陳永祥亦證述其係將牌照借予鄭明忠投標。如上所述，可知本件工程被告所指定之3家參與比價廠商，僅鄭明忠之○○土木包工業有投標意願。
⒊附表一編號3、5之工程部分：
⑴證人即○○○營造負責人陳新振具結供稱：工程招標前，預
計得標之廠商會接獲曾永諺通知至鎮公所討論得標價金事宜，未事先接獲通知之廠商，事後如接到邀標函標單，依默契就知道是要參與陪標，會將投標金額提高，以確保由指定之廠商得標，編號3工程伊是陪標，鄭明忠有叫伊去陪標等語（見偵卷一第189、193頁、原審卷二第184、189頁）；另具結證稱：編號5工程非伊實際施工，係鄭明忠借用○○○營造牌照投標，標單金額係依鄭明忠指示填寫等語（見偵卷一第187、192、193頁、偵卷四第38頁、原審卷二第18
4、188、193頁）。核與證人鄭明忠所證其向○○○營造陳新振借牌投標、證人曾永諺證述：未事先與鎮長（被告）講好的其他廠商收到公所所寄送之投標通知有前往陪標之默契等情相契合。
⑵編號3工程係鄭明忠向陳永祥借用○○營造之牌照投標承作，亦據證人陳永祥證述上情明確。
⑶卷附○○營造負責人賴振忠調查站詢問筆錄固無證據能力，
惟經本院前審勘驗賴振忠該次接受詢問時之回答內容，於調查員問：「你接到曾永諺電話，要你去標一下，大家都知道是陪標之意」時，賴振忠係陳稱：「嗯」（見本院前上訴審卷二第30頁反面、31頁），並於調查員問：「你之前有無聽其他包商說限制性招標是海伯（指鄭明忠）與 洪董 （指洪連標）兩人輪流做，其他包商都是陪標？」，賴振忠係答稱：「多少有聽說」、「一般我在外面多少有聽說」、「有聽包商這樣說，就聽聽而已」等語（見本院前上訴審卷二第31、32頁），並陳稱其沒爭取限制性招標工程，是因有公開招標工程可以承作（見本院前上訴審卷二第34頁反面）等詞，其於原審亦證述接到公所寄發通知，就前往投標，自己心理猜測曾永諺是要其前往陪標等語（見原審卷三第190頁反面、
191頁），足見證人賴振忠當時雖有前往參與投標，但因知悉○○鎮公所之限制性招標工程有內定得標廠商，與公所達成陪標之默契，故其實際上並無參與比價之競價意願。
⑷參與該二件工程比價之另一間廠商○○營造有限公司之公司
章及負責人 劉錦堂 私章係由○○土木包工業之會計鄭雅玲保管，嗣經調查站98年2月17日執行搜索時當場扣案等情，業經證人鄭雅玲證述在卷，並證稱：劉錦堂係 伊堂 姊夫，○○營造之工程文件，都是託伊準備，故而將公司大小章交給伊，因施工日報都需要蓋章等語（見他字卷第206、208至20
9頁）。而所謂之施工日報等工程文件係記載工程施工進度細項之文書，其目的係作為證明施工廠商按契約施作，以利日後驗收及請款，攸關施工廠商之利益，衡諸常情，大多由施工單位依實際工作內容自行製作，縱將該文書作業委由他人制作，為確保內容之真實性，簽章部分亦會自行用印，實無委由毫無相關之第三人代為用印之理，是○○營造之所以將公司大小印章置放於○○土木而委由鄭雅玲製作施工日報等工程文件之唯一可能性，應係○○土木平時即有以○○營造名義製作施工單位出具之施工日報等工程文件之需求，再對照該工程係內定由鄭明忠得標，鄭明忠有時亦自行安排陪標廠商乙情，足見○○營造並未實質參與比價，而係由鄭明忠逕自借用○○營造之牌照投標以符合限制性招標之形式。○○營造負責人劉錦堂供證其有實質參與投標云云（見偵卷一第225頁、偵卷四第51至52頁、原審卷三第199、203頁反面），不僅與調查站在○○土木扣得○○營造公司大小印之客觀事證悖離，亦與證人鄭明忠、曾永諺之上揭證詞不符，已難遽採，況倘其承認借用牌照予鄭明忠，將涉及容許他人借用本人名義投標罪嫌，趨利避害乃人性之常，其為免涉罪而堅不吐實亦有可能，證明力自屬不足，而無法推翻證人鄭明忠、曾永諺上揭不利於己證詞之憑信性。
⑸據上所述，該二件工程之參與比價廠商，除鄭明忠借用之○
○營造（編號3工程之得標廠商）、○○○營造（編號5之得標廠商）有投標之真意外，其他二家廠商或係與公所達成陪標之默契，或係鄭明忠商借牌照陪標，實質上均無競標意願，僅徒具比價形式。
⒋編號6工程部分：
證人即○○土木包工業負責人徐英嘉除證述配合鄭明忠擔任○○鎮公所限制性招標工程之陪標廠商等上情外，並結證稱：編號6工程伊是陪標廠商等語（見原審卷二第126、135頁反面、137頁反面）；而○○營造並非該工程之指定得標廠商，依證人即○○營造負責人洪連標之上揭證述，其既知被告有指定廠商承作，在其非該工程指定承作廠商之情形下，仍投遞標單之用意，當係為達成形式上比價之陪標目的。足證該工程被告所指定之3家參與比價廠商，僅鄭○○經營之○○土木包工業有投標真意，並因此得標承作，其他2家廠商係陪標廠商，不生實質比價之結果。
㈣按各機關營繕工程，之所以要求在一定金額以上者，應公開
招標辦理，在一金額以下者，得以比價之方式辦理，以決定承包之廠商，乃在於公開招標或比價，由所出價格最低之廠商得標，其程序公開、公平，任何合格之廠商均有參與而得標之機會，以防止經辦人員圖利特定廠商，且各機關亦因此得以最少之價格完成所欲經辦之工程，俾達節省公帑之目的，故而辦理採購之公務員以偽裝之比價方式，使他人獨占得標獲利，即屬公務員對於主管或監督之事務直接圖利他人（參照最高法院69年台上字第1325號判例要旨）。本件被告事先與鄭明忠達成由鄭明忠得標承作上開工程之協定，復依鄭明忠或知情之承辦人曾永諺提供之特定組合廠商名單指定為比價之廠商，以此虛偽比價之方式，達成由鄭明忠順利標得上開工程之目的，其與曾永諺二人主觀上有與鄭明忠謀議而為圖利鄭明忠行為之犯意聯絡甚明。
㈤被告及辯護人所辯不足推翻上揭積極證據之理由：
⒈被告之辯護人主張共同被告曾永諺不利於被告之證述除無補
強證據予以佐證外，更與事實不符，有矛盾、瑕疵之處，無足作為被告不利判斷之依據云云。惟證人即共同被告曾永諺就本件被告圖利鄭明忠犯行所為之指證，有上述補強證據足資佐證，且其證詞核與常情並未違背，業經詳述如上，足認本件證人曾永諺之證詞並無與事實不符或矛盾之處，亦非僅以證人曾永諺之單一指證，認定被告本件圖利犯行，是辯護人此部分之主張，委無足採。
⒉被告之辯護人固援引鄭明忠供證其不了解被告、曾永諺是否
知悉其借牌投標乙詞（見偵卷一第151頁），予以主張鄭明忠前後供證矛盾云云。惟鄭明忠上開證詞與曾永諺證稱附表一所示工程實際上由鄭明忠以○○土木名義或向他人借牌得標承作乙節不符，是否為實情，已有疑問；況上開設題係詢問鄭明忠對他人（被告、曾永諺）主觀認知之瞭解情況，而他人之主觀認知倘未以言語明確告知，非鄭明忠所能確知或臆測，則其回答「不了解」等語，並未違背常理；又承作人以其他廠商名義參與比價投標之緣由，非僅借牌乙途，亦存在與該廠商間有合作關係，由該廠商出名投標後，雙方共同承作此種可能性，尤以被告為招標單位主事者，本毋須探知或瞭解承包商實際經營情況，對鄭明忠如何取得其他廠商名義投標之細節未予細究或探問，尚符事理之常，要難謂鄭明忠其前後供述有何矛盾之情。
⒊鄭明忠所述該等工程被告指定由其承作乙情，與其他被通知
參與比價之廠商徐英嘉、洪瑞楠、陳永祥、陳新振等人證述係擔任陪標廠商或借牌予鄭明忠投標，實質上未為價格競爭等情互屬一致，已如上述，並無與其他證人證述不符之情，辯護人所指徐英嘉證述收到公所通知前，未事先與鄭明忠、洪連標協調等情，僅能認徐英嘉未與鄭明忠合意圍標，然與其證述配合○○鎮公所陪標，與○○鎮公所有不為價格競爭之默契此節非屬不能併存，亦無從導出徐英嘉未予陪標之結論，此部分所辯與卷內客觀事證不符，不足採信。
⒋又本案犯罪型態為被告將○○鎮公所之限制性招標工程指定
由鄭明忠得標，鄭明忠則自行安排陪標廠商並將廠商名單提供被告勾選批示，或其事先已與某些廠商達成陪標默契，再由曾永諺提供有此陪標默契之廠商予被告勾選批示，該等陪標廠商既未直接與公所承辦員接觸，自無從得知鄭明忠與公所人員即曾永諺、被告等人議定之內容，是其他陪標廠商如徐英嘉證稱「不知道曾永諺曉不曉得」、洪瑞楠證稱「不認識曾永諺」等情，並無法為被告有利之證明。
⒌辯護人又辯以：鄭明忠所稱被告指定廠商投標係指被告圈選
指定廠商投標，原判決誤會鄭明忠之語意云云。惟鄭明忠該段偵查中結證之陳述為：「（以上這些工程都是被告指定給你做的？）是。」（見偵卷一第150頁），觀其文意係明確指證該等限制性招標工程係被告指定給 伊得標 承作，而非指被告圈選參與比價廠商之意，辯護人任意曲解鄭明忠之語意，委無可採。又該筆錄末端是否有訊問檢察官之簽名，乃證據取得後文書製作法定程式之欠缺，無關乎證據取得過程（程序）適法性之認定，法無因此即不得作為證據之明文規定，且該筆錄製作程式之欠缺，與筆錄內容之真實性即受訊問人是否為虛偽陳述無關聯性存在，不足以削弱證人該次證詞之證明力，自不待言。
⒍辯護人另辯稱：依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」
第2條第1項第2款規定，被告就限制性招標工程本有指定
2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價之權限，如欲圖利內定廠商，逕採議價方式即可，其既採比價方式，顯無圖利意圖云云。惟被告採比價方式辦理限制性招標工程，與其內定得標廠商而圖利特定廠商二事，並不衝突互斥，尚難以此遽指被告定無圖利特定廠商之故意。又機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不能為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6條定有明文；且政府採購法施行細則第23條之1規定亦明定辦理限制性招標，其得以比價方式辦理者，應優先以比價方式辦理。被告就附表一編號1至3、5、6所示5件限制性招標工程既指定2家以上廠商比價，依政府採購法第46條、第52條之規定，自須以該等投標廠商中合於招標文件規定，標價在底價以內之最低得標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，否則即屬違法。本件被告係與鄭明忠事先達成由鄭明忠得標承作之協議後，依鄭明忠或曾永諺提供之特定組合名單指定參與比價之廠商，以達使鄭明忠所屬廠商承攬該公所限制性招標工程之目的，已如上述，此徒具比價之形式，因欠缺實質正當性及公平性，顯屬濫用其行政裁量權，而對鄭明忠所屬廠商為差別待遇，自與政府採購法第18條第4項規定「機關首長有邀請
2家以上廠商比價」之立法意旨有違，其主觀上有圖利特定廠商私人不法利益之直接故意，昭然若揭。
⒎被告固再辯稱其任內也有其他限制性招標工程流標，足證其
未內定得標廠商云云。然證人曾永諺於原審審理時具結陳述：某些限制性招標工程，也有廠商不願意標，不願意標就會流標等語（見原審卷二第78頁）。足見該等工程流標原因係廠商考量利潤或其他原因而未依約定前來投標，於此種情況下，被告自無法事先與特定廠商達成由其得標承作之協定，是該公所之其他限制性招標工程流標與否，要與被告有無內定得標廠商之判斷無合理關聯性存在，被告此部分辯解不合邏輯，無可憑採。
⒏至被告之辯護人於本院準備程序時具狀請求當庭勘驗同案被
告曾永諺98年2月27日、98年3月6日之調查筆錄（詳本院卷第287至291頁之調查證據聲請狀），惟同案被告曾永諺於調查站之調查詢問筆錄，並無證據能力乙節，業據本判決認定並詳述理由如上，上開2份同案被告曾永諺之調查筆錄既無證據能力，已排除作為認定被告本件犯罪事實之證據，自無再加以勘驗之必要，是辯護人此部分之聲請，亦難准許，附此敘明。
㈥圖利金額之認定：
按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於90年11月
7日修正為結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一，亦即須行為人之圖利行為，已使自己或其他私人因而獲得不法利益，始能成立該罪，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。詳言之，一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，而以違法之方法標得工程，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言，故除必要之成本支出不屬不法所得範圍外，其餘部分均不能謂為合法利益或合法利潤（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議內容及10
1年度台上字第3137號、102年度台上字第2387號判決意旨參照）。查行政院公共工程委員會頒布「公共建設工程經費估算編列手冊」總則篇3.2.3節工程建造費第1項直接工程成本（工地工程費）僅敘明「直接工程成本之單價包括直接工程費、承包商管理費及利潤、營業稅在內」，並無訂定承包商管理費及利潤之百分比。有關承包商管理費及利潤在各機關間並未予以統一，而一般編列預算時以直接工程費之5%至10%概估。有關工程標案之利潤編列之額度，各工程主辦機關或設計單位仍需考量該工程性質、規模、地點等特性，並配合工程專業判斷在合理原則下編列。至於實際之利潤為何，尚需視各不同投標商依其本身之能力，就整體工程執行之結果而確認，有行政院公共工程委員會101年5月11日工程技字第10100156670號函在卷可稽（見原審卷四第52至53頁）。準此，鄭明忠勾結被告與曾永諺二人違背正當之招標程序，由被告於各工程發包前，事先私下指定由鄭明忠承作，再由鄭明忠以借牌或曾永諺安排其他廠商虛偽參加比價，以符合比價之形式，實質未為價格競爭，而不法標得上開5件工程，其所獲得之不法利益，即應視各該工程之性質、規模、地點等特性，就整體工程執行之結果而為判斷。關於此節，證人即承○○○鎮○○道路及農地重劃區規劃工程估算業務之建設課技士 陳信宏 於原審審理時具結證稱○○○鎮○○道路交通工程費用之估算流程是會先去現場量測經費概算簽報首長核准後，先發包委請技師公司至現場實際丈量編製設計圖說及工程預算書，審核完工程預算書後，再送到行政室辦理招標，依照目前一般編列這些工程之慣例，給廠商之利潤大概會抓在預算金額之5%至8%左右等語（見原審卷四第
27、32、33頁），足認附表一編號1至3、5、6所示5件工程，得標廠商承作後之利潤，雖因實際承作之情形及工程難易而有所不同，惟大致約為預算金額之5%至8%左右。爰採取最有利被告之認定，計算鄭明忠承作上開工程所獲得之不法利益應為附表一編號1至3、5、6所列預算金額之5%（計算式詳如附表一編號1至3、5、6所列「圖利金額」各欄所載）。
二、論罪：㈠新舊法比較：
被告行為時（90年11月7日修正公布）貪污治罪條例第6條第1項第4款業已修正規定為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，將可罰性限縮在「行為人明知違背法令」，且須圖私人不法利益，排除圖利國庫之行為，並明定須「因而獲得利益」，將圖利罪之規定，由行為犯變更為結果犯。嗣於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正理由為貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。參酌立法理由意旨，可知98年4月22日修正，法定刑度不變，僅係將明知違背法令之「法令」加以法理明文化而已，其構成要件與上開行為時法相同，非法律變更，自應適用現行有效之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定論處。
㈡按所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利
益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言（最高法院83年度台上字第1132、3412號判決意旨參照）。被告與曾永諺二人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，已如上述，對於其等2人所主管之○○鎮公所公共工程營繕招標事務，明知違背法律（即依政府採購法第6條、第46條、第52條等相關規定），事先指定由鄭明忠所屬廠商得標承作，以犯罪事實欄所載之虛偽比價方式，直接使鄭明忠獲得不法利益，核其所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪。檢察官雖起訴被告涉犯同法第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌，惟依卷內現存證據不足以證明被告有何向鄭明忠收取回扣之情事（詳如後述），起訴法條容有未洽，惟起訴書犯罪事實壹之已明確記載被告主動通知鄭明忠表示將安排限制性招標工程予鄭明忠承包，再由公所課員曾永諺通知廠商配合虛偽比價以完成法定程序，與本院認定被告私下承諾將附表一編號1至3、5、6所列公共工程交由鄭明忠施作，並由鄭明忠或公所總務曾永諺安排陪標廠商，被告再依鄭明忠或曾永諺提供之特定組合廠商名單批示指定比價廠商之基本社會事實相同，復經本院於審理時告知被告涉嫌圖利罪嫌（見本院卷第230、422頁），自應變更法條予以審理。
㈢按公務員經辦公用工程舞弊罪，係貪污治罪條例第6條第1
項第4款公務員圖利罪之特別規定，固應優先適用（最高法院68年度台上字第3736號判決參照），惟貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者」，所稱「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，為自己或其他第三人圖得不法利益；又所謂「舞弊」應指財務之弊端，係「經辦公用工程有其他舞弊情事者」之概括規定，自應與前段之浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同之危害性，方可相提併論。本條規範係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。是該條之「其他舞弊情事」之概括補充性規定，自需與例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等行為，而與「浮報價額、數量」、「收取回扣」情形相當，具有同等危害性者為必要，非得謂凡公務員經辦公用工程除有「浮報價額、數量」、「收取回扣」以外之舞弊情事者均屬之。本件被告等人共同經辦公用工程，利用金額10萬至100萬元之小型工程招標時，以選定得標及特定陪標廠商方式牟利，雖屬財務之弊端，惟其等選定特定得標及陪標廠商之方式，揆諸上揭說明，尚難認與上開條款前段之「浮報價額、數量、收取回扣」等情形相當而具有等同之危害性，而難以該條之罪相繩，併此敘明。
㈣貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待
他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度第4次刑事庭會議決議參照）。鄭明忠雖不具公務員身分，惟其既與有公務員身分之被告、曾永諺二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，其並因此獲得在無競價下以接近底價得標承攬限制性招標公共之不法利益，依上揭說明，被告與同具公務員身分之曾永諺、不具公務員身分之鄭明忠仍應成立圖利罪之共同正犯。渠等上開5次直接圖利犯行，時間不同，且犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得
或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。本件被告所為上揭5件圖利犯行，所圖私人不法利益均在5萬元以下，且無證據足認被告從中獲得好處，亦無何證據憑認因渠等圖利犯行致各該項公共工程有瑕疵或造成危害情事，堪認犯罪情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
三、原判決撤銷改判之理由：㈠原判決關於判處被告附表一編號1至3、5、6所示各罪均
為有罪及定應執行有期徒刑6年，褫奪公權5年部分，固非無見。惟查：
⒈本件附表一編號1至3、5、6所示5件工程，得標廠商承
作後之利潤，雖因實際承作之情形及工程難易而有所不同，惟大致約為預算金額之5%至8%左右，茲採取最有利被告之認定，計算鄭明忠承作上開工程所獲得之不法利益應為附表一編號1至3、5、6所列預算金額之5%（計算式詳如附表一編號1至3、5、6所列「圖利金額」各欄所載）等情，業經詳述理由如上；原審採扣除底價9成之直接工程成本後，為圖得不法利益之準據，固非無據，然本院所採之上述準據，較有利於被告，亦符常情，基於「有疑利於被告」之原則，爰不採取原判決所引用之準據，計算本件被告之圖利金額，是原判決附表一編號1至3、5、6所列舉之圖利金額，自不足採。
⒉又原審依上述之準據，認定被告附表一編號3之犯行所圖利
金額為51,000元，因已逾5萬元，致無法依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕被告附表一編號3所示犯行之刑度，惟因本院認定被告附表一編號3犯行所圖利之金額為45,900元，仍有貪污治罪條例第12條第1項規定之適用，原審未依該規定減輕被告此部分犯行之刑度，亦有未洽。
⒊至被告上訴意旨否認本件犯行，而指摘原判決不當云云，固
無理由（詳如上述），然原判決就附表一編號1至3、5、
6所示各罪既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表一編號1至3、5、6部分予以撤銷改判。
又依該撤銷部分所為宣告刑而定其應執行刑，因該宣告刑經撤銷改判，原所定之應執行刑即失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告身為地方自治機關之首長，負責擘畫鎮內公共建
設，本應克盡職守造福鄉里，竟長期利用經辦公共工程之機會，事先指定特定廠商承作，以偽裝之比價方式，使特定廠商獨占得標而圖利特定廠商，有負鎮民所託，且對於政府形象造成極大損害，破壞人民對公務員公正無私執行職務及承辦公共工程招標作業之信賴感，迄今仍飾詞諉責，未見絲毫悔意，兼衡其各次圖得之不法利益，暨其素行、國中畢業之智識程度，及已婚，有2個小孩，其中一個小孩還在讀書，另一個小孩剛畢業沒有讀書，目前從事推銷生前契約之工作，每月平均收入大約1萬多元之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告如附表一編號1至3、5、6「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑3年6月；且被告犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑，併依該條例第17條及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年；又被告如附表一編號1至
3所示限制性招標工程之招標、決標日期均在96年4月24日以前，且各該次犯行均依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，已如上述，雖經本院宣告逾1年6月之刑，然依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，仍得減刑，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其宣告刑2分之1，其併諭知之褫奪公權期間依該條例第14條規定，亦同減為2分之1；所處減刑後之宣告刑（即附表一編號1至3所示之罪）並與不應減刑之罪（即附表一編號
5、6所示之罪）所處宣告刑，定其應執行之刑如主文第2項所示。
㈢末按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之
實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，其性質屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定二），業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。查本件被告與同案被告曾永諺（經判處公務員對於主管事務圖利罪刑確定）為公務員，與無公務員身分之圖利對象鄭明忠（違反政府採購法部分經檢察官緩起訴處分確定，於100年4月22日死亡），基於公務員對於主管事務圖利之犯意聯絡，行為分擔，指定鄭明忠為特定廠商，使鄭明忠在無競價下以接近底價得標承攬如附表一編號1至3、5、6所示之限制性招標工程，而分別獲得預算金額百分之5之不法利益，即38,250元、48,000元、45,900元、23,570元、34,100元，而應論以公務員對於主管事務圖利5罪之共同正犯等情，已如上述，被告對於圖利對象鄭明忠所取得之上開不法利益，並未取得收益，此業據被告供明在卷，且亦查無其他證據足資證明被告就本案有分得任何收益，而共同正犯犯罪所得之追徵或沒收，既應就各人所分得者為之，本件被告既未分得任何收益，依上開說明及最高法院決議、判決意旨，自無庸對被告諭知犯罪所得之沒收或追徵，附此指明。
四、不另為無罪諭知部分（即被告收取回扣部分）：㈠公訴意旨另以被告指定上揭限制性招標工程由鄭明忠得標承
作之代價，係每件工程向鄭明忠收取10%之回扣，鄭明忠於得標後，即依約交付工程回扣予被告收受，因認被告另構成貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文；且單一之供述證據，無論為被告之自白，或證人之陳述，縱使並無瑕疵，均不宜逕行形成心證，必須賴有其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據，苟檢察官提出作為證明被告犯罪之證據資料，祇有單一之供述證據，而其所謂之補強證據，猶不足就供述之可信性，予以多方之補強，況復有部分「減分」之情形（例如與供述內容相齟齬），當認其舉證尚嫌不足。
㈢檢察官認被告涉嫌向鄭明忠收取回扣，無非以鄭明忠之指證
為唯一之論據，此外別無其他積極證據。惟查：證人鄭明忠固於偵查中迭次證稱確有於各工程得標後，分別交付7萬元（編號1工程）、9萬元（編號2工程）、8萬7千元（編號3工程）、4萬8千元（編號5工程）、6萬3千元（編號6工程）之回扣予被告收受，支付款項來源係○○銀行○○分行，其叫女兒鄭雅玲去提領，如果剛好身上有多帶現金，會直接交給被告云云（見偵卷一第65至67、147至150頁）；惟稽之○○土木包工業設於○○銀行○○分行帳號000000000000號帳戶交易明細，於95年7月6日提領5萬3千元，95年12月5日提領9萬元，96年11月1日提領8萬元，96年12月31日提領4萬元，97年4月10日提領5萬元、97年4月18日提領5萬元、97年4月23日提領3萬元，有該帳戶存摺影本及交易明細資料在卷可佐（見偵卷一第58至63頁、原審卷四第174至182頁），核與附表一編號1至3、5、6所列5件工程之得標日期及鄭明忠所述之上揭支付回扣金額並不相同，且單憑此帳戶提領款項紀錄，顯不能證明鄭明忠確有交付如其所述之工程回扣予被告。另證人鄭雅玲於調查站詢問時證稱上開款項係鄭明忠要其提領，但未告知用途等語（見偵卷一第56至57頁），於原審亦為相同之證述（見原審卷四第39頁反面），自不足以補強鄭明忠所述提領各該款項用途是否用以交付被告回扣乙節。被告始終否認有此節收取工程回扣犯行，除鄭明忠之片面指證外，尚無其他補強證據，堪信證人鄭明忠上開對於被告之指證與事實相符，揆諸上揭說明，被告此部分犯罪即屬不能證明，且因被告若成立此部分犯罪，與其經起訴論罪之圖利犯行部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第51條第5款、第8款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第11條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國105年9月14日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官易慧玲中華民國105年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
┌─────────────────────────────────────────────┐│附表一│├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┬──────────┤│編│決標日期│工程名稱│指定參與比價之廠商│預算金額│得標金額│主文││號├────┤│├─────┼─────┤│││簽呈批示│││預計金額│圖利金額││││日期││├─────┤（不法利益│││││││核定底價│）││├─┼────┼─────┼─────────┼─────┼─────┼──────────┤│1│95.07.18│○○里等道│陪標廠商：│765,000元│699,000元│徐正男共同犯公務員對││├────┤路鋪設工程│○○土木包工業（負├─────┼─────┤主管事務圖利罪，處有│││95.07.11││責人洪瑞楠，洪連標│757,000元│38,250元│期徒刑貳年捌月， 禠奪 │││││與洪瑞楠為叔侄關係├─────┤(765,000元│公權肆年。減為有期徒│││││，借牌予洪連標，配│750,000元│×5%)│刑壹年肆月，禠奪公權│││││合鄭明忠陪標）│││貳年。│││││○○土木包工業（負││││││││責人徐英嘉，鄭明忠││││││││事先與其協調，配合││││││││公所陪標）││││││││得標廠商：││││││││鄭明忠借用○○營造││││││││有限公司（負責人陳││││││││永祥）牌照得標││││├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤││臺南縣○○鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調 厲肅 │││字第09867015330號卷P347-P349）││├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤│2│95.12.14│○○、○○│陪標廠商：│960,000元│895,000元│徐正男共同犯公務員對││├────┤等里道路舖│○○營造有限公司（├─────┼─────┤主管事務圖利罪，處有│││95.12.07│設工程│負責人陳永祥，借牌│956,000元│48,000元│期徒刑貳年捌月，禠奪│││││予鄭明忠）├─────┤(960,000元│公權肆年。減為有期徒│││││○○土木包工業（負│955,000元│×5%)│刑壹年肆月，禠奪公權│││││責人徐英嘉，鄭明忠│││貳年。│││││事先與其協調，配合││││││││公所陪標）││││││││得標廠商：││││││││鄭明忠以○○土木包││││││││工業得標││││├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤││臺南縣○○鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（ 調厲肅 │││字第09867015330號卷P362-P364）││├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤│3│96.03.28│○○、○○│陪標廠商：│918,000元│870,000元│徐正男共同犯公務員對││├────┤等里路面改│○○○營造有限公司├─────┼─────┤主管事務圖利罪，處有│││96.03.20│善工程│（負責人陳新振，配│913,000元│45,900元│期徒刑貳年捌月，禠奪│││││合公所陪標）├─────┤(918,000元│公權肆年。減為有期徒│││││○○營造有限公司（│910,000元│×5%)│刑壹年肆月，禠奪公權│││││負責人劉錦堂，鄭明│││貳年。│││││忠係其配偶叔叔，公││││││││司大小章放置○○土││││││││木處，應係借牌予鄭││││││││明忠）││││││││得標廠商：││││││││鄭明忠借用○○營造││││││││有限公司（負責人陳││││││││永祥）牌照得標││││├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤││臺南縣○○鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅│││字第09867015330號卷P365-P367）││├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤│4│96.10.23│○○里轄內│起訴之陪標廠商：│780,000元│736,000元│徐正男無罪。││├────┤道路改善工│○○土木包工業（負├─────┼─────┤│││96.10.11│程│責人 施正延 ）│775,000元│依卷內證據││││││○○土木包工業（負├─────┤不足以證明││││││責人 陳進財 ），但其│765,000元│有何虛偽比││││││後未參與投標││價之不法情││││││得標廠商：││事。││││││鄭明忠以○○土木包││││││││工業得標││││├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤││臺南縣○○鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅│││字第09867015330號卷P392-P394）││├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤│5│96.12.28│○○里西北│陪標廠商：│471,400元│439,000元│徐正男共同犯公務員對││├────┤側○○○豬│○○營造有限公司（├─────┼─────┤主管事務圖利罪，處有│││96.12.20│舍旁農路改│負責人劉錦堂，鄭明│466,400元│23,570元│期徒刑貳年捌月，禠奪││││善工程│忠係其配偶叔叔，公├─────┤(471,400元│公權肆年。│││││司大小章放置○○土│460,000元│×5%)││││││木處，應係借牌予鄭││││││││明忠）││││││││○○營造有限公司（││││││││明忠負責人賴振忠，││││││││配合公所陪標）││││││││得標廠商：││││││││鄭明忠借用○○○造││││││││有限公司（負責陳新││││││││振）牌照得標││││├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤││臺南縣○○鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅│││字第09867015330號卷P401-P403）││├─┬────┬─────┬─────────┬─────┬─────┼──────────┤│6│97.04.02│○○市場地│陪標廠商：│682,000元│623,000元│徐正男共同犯公務員對││├────┤面水泥鋪設│○○土木包工業（負├─────┼─────┤主管事務圖利罪，處有│││97.03.25│工程│責人徐英嘉，鄭明忠│658,250元│34,100元│期徒刑貳年捌月，禠奪│││││事先與其協調，配合├─────┤(682,000元│公權肆年。│││││公所陪標）│653,000元│×5%)││││││○○營造有限公司（││││││││負責人洪連標，配合││││││││鄭明忠陪標）││││││││得標廠商：││││││││鄭明忠以○○土木包││││││││工業得標││││├─┴────┴─────┴─────────┴─────┴─────┤││臺南縣○○鎮公所95-97年辦理限制性招標工程採購案相關資料影本（調厲肅│││字第09867015330號卷P410-P412）││└──────────────────────────────────┴──────────┘附表二：本件卷證對照表┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│卷宗名稱│簡稱│├──┼─────────────────┼─────┤│１│法務部調查局臺南縣調查站98年10月1│調查卷│││日 調勵肅 字第09867015330號卷││├──┼─────────────────┼─────┤│２│臺灣臺南地方法院檢察署96年度他字第│他字卷│││1811號卷││├──┼─────────────────┼─────┤│３│臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第│偵卷一│││3365號卷一││├──┼─────────────────┼─────┤│４│臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第│偵卷二│││3365號卷二││├──┼─────────────────┼─────┤│５│臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第│偵卷三│││4408號卷││├──┼─────────────────┼─────┤│６│臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第│偵卷四│││14736號卷││├──┼─────────────────┼─────┤│７│臺灣臺南地方法院99年度訴字第1343號│原審卷一│││卷一││├──┼─────────────────┼─────┤│８│臺灣臺南地方法院99年度訴字第1343號│原審卷二│││卷二││├──┼─────────────────┼─────┤│９│臺灣臺南地方法院99年度訴字第1343號│原審卷三│││卷三││├──┼─────────────────┼─────┤│１０│臺灣臺南地方法院99年度訴字第1343號│原審卷四│││卷四││├──┼─────────────────┼─────┤│１１│臺灣臺南地方法院99年度訴字第1343號│原審卷五│││卷五││├──┼─────────────────┼─────┤│１２│臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字│本院前上訴│││第30號卷一│審卷一│├──┼─────────────────┼─────┤│１３│臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字│本院前上訴│││第30號卷二│審卷二│├──┼─────────────────┼─────┤│１４│最高法院104年度台上字第3604號卷│三審卷│││││├──┼─────────────────┼─────┤│１５│臺灣高等法院臺南分院104年度重上更│本院卷│││(一)字第35號卷││└──┴─────────────────┴─────┘