裁判字號：臺灣臺中地方法院105年醫字第21號民事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決105年度醫字第21號原告 吳翠美 訴訟代理人 王百全 律師被告 傅建堯 被告國軍臺中總醫院法定代理人張宏訴訟代理人 張貝君 上2人共同訴訟代理人 洪土倫 上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國102年8月19日，因第3至第5節腰椎滑脫，至訴外人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）接受第3至第5節腰椎脊椎骨釘固定手術，術後因有持續性下背痛等情形，乃於103年5月至被告國軍臺中總醫院就診，由骨科主治醫師即被告傅建堯負責診治。傅建堯向伊表示係因前次脊椎骨釘位置不正壓迫神經所致，須再次開刀治療，並向伊表示手術會百分之百沒有問題，沒有向伊說會有後遺症，只說會感染。伊遂於同年5月12日同意由傅建堯為伊施行第2至第5節腰椎後位減壓手術及骨釘固定，及第2至第3節、第3至第4節腰椎椎間融合手術。惟術後伊發現其雙側下肢僅能輕微左右擺動，且膝、踝關節及腳趾頭均無法動彈，且有大、小便失禁之問題，顯係傅建堯手術疏失所致。伊因此受有下列損害：①工作損失新臺幣（下同）45萬元。②因無法自理生活，需聘外勞看護，增加生活費用36萬元。③伊身體、健康受侵害，請求精神慰撫金30萬元。爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第193條第1項、第195條，第544條、第227條第2項、第227條-1、第347條準用第360條、消費者保護法第7條第3項等規定提起本訴等語。聲明：被告應連帶給付伊111萬元；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等辯以：原告因下背痛、左腳疼痛影響睡眠前來就診，經傅建堯診斷後認為係中國附醫施行手術時，骨釘位置不對所致，故建議再次開刀將舊的骨釘拔除，重新置入骨釘，傅建堯於手術前有向原告及原告之子說明該手術可能會有神經損傷及感染等風險，經原告同意後，傅建堯始為原告進行手術，手術完成當天，麻藥退了之後發現原告雙腳不能動，傅建堯懷疑係馬尾症候群，即對原告施以皮質類固醇及維他命B群等神經保護藥物，住院期間原告雙側大腿均可以抬起，膝蓋也可以彎曲，顯見症狀有緩解，之後傅建堯建議原告轉院至訴外人中山大學附設醫院（下稱中山附醫）復健科復健治療，原告復健後，已可以走路及解大、小便。傅建堯對原告動手術之前有做核磁共振及腰椎X光片檢查，可以看出骨釘錯置，打在神經上且有沾黏，如傅建堯不對原告施以手術，原告之症狀只會加劇，最後會癱掉。本件經衛福部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定後，認定傅建堯並無違反醫療常規，傅建堯並無過失，並經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）以104年度醫偵字第40號為不起訴處分確定，是原告請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由⑴原告主張：傅建堯向伊表示係因前次脊椎骨釘位置不正壓迫
神經所致，須再次開刀治療，並向伊表示手術會百分之百沒有問題，沒有向伊說會有後遺症，只說會感染。伊遂於103年5月12日同意由傅建堯為伊施行第2至第5節腰椎後位減壓手術及骨釘固定，及第2至第3節、第3至第4節腰椎椎間融合手術。惟術後伊發現其雙側下肢僅能輕微左右擺動，且膝、踝關節及腳趾頭均無法動彈，且有大、小便失禁之傷害，臺中總醫院為其僱用人，故須連帶負損害賠償責任云云，為被告所否認，並以前詞置辯。查：
①按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度
之危險性，醫療法第63條第1項前段並規定：醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。本件原告主張傅建堯表示手術會百分之百沒有問題，沒有向伊說會有後遺症，只說會感染云云，為傅建堯所否認。經查：國軍臺中總醫院手術同意書上（手術同意書影本附於本院卷第41頁），就實施手術成功率以手寫記載「高」，足見原告稱被告傅建堯向其陳稱手術百分之百沒問題，與事實不符。又預期手術後可能出現之暫時或永久之症狀，手術同意書上勾選：傷口感染、發燒、傷口疤痕影響外觀、傷口附近神經瘤生成引起長期疼痛，並以手寫記載「神經損傷小於1%，血塊壓迫小於0.6%」，手術同意書上有原告之簽名及其子 曾一倫 之簽名，而馬尾症候群即屬神經損傷所造成之症狀，顯見傅建堯於手術前，確有向原告告知並說明本件手術之風險及併發症，原告主張傅建堯未向其說明，違反告知義務，亦與事實不符，不足採信。至於臺灣高等法院98年度醫上字第32號民事判決之事實，與本件情形並不相同，附此敘明。
②本件臺中地檢署囑託醫審會鑑定，鑑定事項為：「⑴被告
於103年5月12日對病患 吳惠美 所施行之手術及相關醫療處置，是否符合醫療常規？有無疏失？⑵病患吳翠美接受被告手術及治療後出現行動不便、大小便失禁是否因被告之醫療疏失所致？（見臺中地檢署103年度醫他字第75號卷第135頁）。經醫審會鑑定結果為：「病人（指原告）因102年8月19日於中國附醫接受第3至第5節腰椎脊椎骨釘固定手術後，出現下背痛及下肢疼痛情況，而於103年5月至國軍臺中總醫院骨科傅醫師（指被告傅建堯）門診就診，傅醫師研判病人（指原告）之臨床症狀與此骨釘位置不正（過於內側）情形有關聯，依醫療常規，應移除位置不正之骨釘，且視狀況需要，若脊椎存在不穩定之情形（如後位骨融合未達成，前次手術脊椎結構破壞太大致有結構不穩定情形），則仍需調整骨釘位置後再度植入。故同年5月12日傅醫師為病人施行手術治療，為符合醫療常規之醫療處置，且其手術過程及相關處置，亦符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。㈡⒈本案病人接受手術及治療後出現行動不便與大小便失禁等情形，為典型之急性馬尾症候群之症狀。⒉依國軍臺中總醫院護理紀錄，103年5月9日病人術前兩側下肢肌力均4~5分。5月12日經傅醫師施行手術後，隨即出現急性馬尾症候群症狀（包括行動不便及大小便失禁），依文獻報導，接受腰椎手術後會有0.2%之機率發生此等併發症（急性馬尾症候群），且手術同意書亦有相關記載說明。故5月12日病人接受手術治療，於術後旋即出現急性馬尾症候群，雖難謂與手術無關，惟此係該手術難以避免之併發症，並非醫療疏失所致。」，此有醫審會鑑定書影本在卷可稽（見本院卷第42-44頁），觀諸前揭鑑定內容，可知鑑定機關就鑑定事項詳加鑑定。其函覆內容具體明確，且完整闡述傅建堯所為醫療行為已符合該疾病標準治療作業程序，各項醫療處置俱無疏失之原因，自屬可採。再加以醫審會為國內法定醫療糾紛普遍鑑定機關，該等鑑定機關所出具鑑定書，自足採認。綜上，足認傅建堯對原告所為醫療行為，符合醫療常規，尚無疏失之處；且已盡告知義務，並無不當。
③原告訴訟代理人稱依醫審會之鑑定報告，接受腰椎手術後
會有0.2%之機率發生此等併發症（急性馬尾症候群），其機率非常低，故傅建堯有過失云云。查，接受腰椎手術既然有發生馬尾症候群之機率，即表示有發生之可能。縱使機率非常低，亦不得以發生之機率低即主張傅建堯施行之手術有過失。
④原告主張本件有消費者保護法第7條之適用云云。但93年
修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用，故原告之主張，自無足取。原告再主張依民法第347條準用第360條之規定請求，查醫療行為並非買賣，自無上開法條之適用。
⑵綜上所述，原告依侵權行為等法律關係請求被告連帶損害賠
償，均無理由，應駁回其訴。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年12月27日
民事第六庭法官謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月27日
書記官丁文宏