臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第50號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年原訴字第50號刑事判決

裁判日期：民國106年09月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度原訴字第50號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告黃順興選任辯護人廖學忠律師(法律扶助基金會指派)被告 陳毅鵬 選任辯護人 魏辰州 律師被告 林曉萍 選任辯護人 邱劭璞 律師(法律扶助基金會指派)被告 林政宏 選任辯護人 洪珮瑜 律師(法律扶助基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第2367、2368號)及移送併辦(106年度偵字第2441號)，本院判決如下：
主文己○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。如附表二編號1至8、10至41所示之罪，應執行有期徒刑拾肆年；沒收部分併執行之。
戊○○犯如附表一編號1至17、19至39所示之罪，各處如附表一編號1至17、19至39主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月；沒收部分併執行之。
乙○○犯如附表一編號7至11、13、14、18至20、35至38所示之罪，各處如附表一編號7至11、13、14、18至20、35至38主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月；沒收部分併執行之。
甲○○犯如附表一編號4、5、28、32所示之罪，各處如附表一編號4、5、28、32主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月；沒收部分併執行之。
事實
一、前科紀錄：
(一)己○○前因偽造有價證券案件，經本院以95年度訴字第348號判決判處有期徒刑3年6月確定(下稱甲案)；復因竊盜案件，經本院以95年度訴字第528號判決判處有期徒刑8月(5次)確定(下稱乙案)；又因竊盜案件，經本院以96年度易字第73號判決判處有期徒刑8月(2次)確定(下稱丙案)；再因竊盜案件，經本院以96年度易字第364號判決判處有期徒刑4月(10次)確定(下稱丁案)；嗣乙、丙案之竊盜罪經本院以96年度聲減字第1105號裁定均減為有期徒刑4月確定，再與甲、丁案經本院以98年度聲字第190號裁定應執行有期徒刑8年4月確定，於民國103年8月19日縮短刑期假釋出監，於105年4月28日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
(二)戊○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以102年度訴字第691號判決判處有期徒刑9月確定(下稱戊案)；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以104年度訴字第124號判決判處有期徒刑9月、4月確定，嗣經本院以104年度聲字第592號裁定應執行有期徒刑11月確定(下稱己案)；嗣戊、己案接續執行，於105年6月28日縮短刑期假釋出監，於105年8月27日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
(三)乙○○前因施用第一級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第883號判決判處有期徒刑9月確定，於入監執行後假釋出監，復經撤銷假釋，應執行殘刑2月5日(下稱庚案)；復因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度審易字第58號判決判處有期徒刑6月確定(下稱辛案)；嗣庚、辛案接續執行，於101年12月21日縮刑期滿執行完畢出監。
(四)甲○○前因妨害自由、公共危險案件，經臺灣臺東地方法院以102年度原易字第69號判決判處有期徒刑2月、2月確定(下稱壬案)；復因公共危險案件，經本院以103年度原花交簡字第258號簡易判決判處有期徒刑3月確定(下稱癸案)；嗣壬、癸案經本院以103年度聲字第734號裁定應執行有期徒刑5月確定(下稱子案)；另因公共危險案件，經本院以103年度原花交簡字第554號簡易判決判處有期徒刑4月確定(下稱丑案)；嗣子、丑案接續執行，於104年9月12日縮短刑期執行完畢出監。
二、犯罪事實：己○○、戊○○、乙○○、甲○○均明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，己○○亦知悉甲基安非他命係藥事法所規定公告查禁之禁藥，上開毒品依法均不得持有、轉讓及販賣，竟分別為下列行為：
(一)戊○○單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表一編號1至3、6、15至17、22至24所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予上開附表編號所示之對象。
(二)乙○○單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編號18所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予上開附表編號所示之對象。
(三)戊○○與乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表一編號7至11、19、37、38所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予上開附表編號所示之對象。
(四)戊○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表一編號4、5所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予上開附表編號所示之對象。
(五)己○○單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表二編號1至8、10至14、16、17、20、22、24、25、28至41所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予上開附表編號所示之對象。
(六)戊○○單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於如附表一編號25至27、29至31、33、34、39所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予上開附表編號所示之對象。
(七)戊○○與乙○○共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表一編號13、14、20、35、36所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予上開附表編號所示之對象。
(八)戊○○與甲○○共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表一編號28、32所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予上開附表編號所示之對象。
(九)己○○與戊○○共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，分別於如附表一編號12-1、12-2(即如附表二編號21-
1、21-2)所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予上開附表編號所示之對象。
(十)己○○單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於如附表二編號19、26、27所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予上開附表編號所示之對象。
(十一)己○○單獨基於販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯意，於如附表二編號18所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，同時販賣海洛因及甲基安非他命予上開附表編號所示之對象。
(十二)戊○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表一編號21所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，無償轉讓海洛因予上開附表編號所示之對象。
(十三)己○○基於轉讓第一級毒品之犯意，分別於如附表二編號15、23所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，無償轉讓海洛因予上開附表編號所示之對象。
(十四)己○○基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二編號9所示之時間、地點，以上開附表編號所示之犯罪方式及毒品種類，無償轉讓甲基安非他命予上開附表編號所示之對象。
嗣經警對戊○○所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話、己○○所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察(106年度聲監字第31、84號、106年度聲監續字第58、82、107、109號)，發覺己○○、戊○○、乙○○、甲○○涉嫌上揭犯行，再經警於106年5月9日上午6時44分許前往己○○位於花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○○號居處執行搜索(106年度聲搜字第148號)，當場扣得己○○所持用之門號0000000000號行動電話1支(廠牌：HT
C、含SIM卡1張)，復經警於同日上午7時4分許前往戊○○與其配偶乙○○位於花蓮縣○○市○○○街○○號住處執行搜索(106年度聲搜字第150號)，當場扣得戊○○與乙○○所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話(廠牌依序為華碩、三星、小米，均含SIM卡1張)、磅秤1臺、分裝袋1批等物，而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請暨臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察官、被告己○○、戊○○、乙○○、甲○○及其等辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷一第189、190頁)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷二第54至60頁、第83至89頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且被告4人及其等辯護人亦放棄對該等供述證據之證人之對質詰問(見本院卷一第189、190頁)，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。
二、次按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。本案員警對於被告己○○、戊○○所持用之上開門號行動電話實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，業經本院調閱106年度聲監字第31、84號、106年度聲監續字第58、82、107、109號等卷宗核閱無訛，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告4人及其等辯護人時，均表示同意有證據能力，再於本院審理時依法提示時，渠4人及其等辯護人均表示無意見，本院另審酌販賣毒品對社會治安之嚴重影響，且被告4人業已對起訴書所載犯罪事實為認罪之表示，上開通訊監察對於渠4人之訴訟上防禦並無明顯不利益等情，是該通訊監察譯文自得作為證據。
三、又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之情形，又係依本院所核發之搜索票而執行搜索，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能力。
四、再本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告4人及其等辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
五、另被告4人就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，迭據被告己○○、戊○○、乙○○、甲○○於偵訊、本院行準備程序及審理時坦認無隱，核與證人即購毒者 林志豪 、 方文欽 (同時證述被告己○○轉讓海洛因【詳附表二編號15、23】)、 李戈春華 (同時證述被告戊○○轉讓海洛因【詳附表一編號21】)、 陳金鳳 、 林錦潢 、 呂嘉津 、 賴佩玲 、丁○○(同時證述被告己○○轉讓甲基安非他命【詳附表二編號9】，另證述為綽號『 小玉 』之 蔡品懿 向戊○○與乙○○購買海洛因【詳附表一編號36】)、 劉奕灶 (同時證述被告己○○轉讓甲基安非他命【詳附表二編號9】)、 顏誌毅 等10人於警詢及偵訊之指證相符，又被告己○○於本案前曾因施用毒品案件而經本院先後於88年及96年裁定送觀察勒戒、被告戊○○與乙○○於本案前均曾因施用毒品案件而經法院判罪處刑確定及執畢、被告甲○○則於查獲本案時為警採尿之檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應而經本院以106年度毒聲字第107號裁定送觀察勒戒等情，有被告4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，而上開購毒者林志豪等10人前因施用毒品案件而經法院裁定送觀察勒戒或判罪處刑確定(李戈春華於查獲本案時為警採尿之檢驗結果呈嗎啡陽性反應，見本院卷一第226至232頁)等情，亦有該等購毒者之判決書及不起訴處分書等附卷可稽(見本院卷一第130至179頁)，可徵渠等均知悉本案所交易、轉讓者為海洛因及甲基安非他命，足以佐證渠等之上開供證述非虛；此外，並有如附表三、四所示之通訊監察譯文各1份在卷可證(附表三編號9至11所示譯文係擷取自林志豪所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE簡訊通訊軟體對話紀錄，詳見106年度他字第110號卷第246至263頁)，復有被告戊○○、乙○○、己○○販賣、轉讓毒品時所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話(均含SIM卡1張)各1支及磅秤1臺、被告戊○○及乙○○供販賣毒品後所留剩之分裝袋1批扣案為憑，足認被告4人前開任意性之自白，應與事實相符，均堪採信。
(二)被告4人均知悉本案所交易、轉讓之海洛因及甲基安非他命均為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，被告己○○亦知悉甲基安非他命係屬藥事法所規定公告查禁之禁藥，均依法不得持有、轉讓及販賣，業證如前，被告己○○竟為如附表二所示行為、被告戊○○猶為如附表一編號1至17、19至39所示行為、被告乙○○仍為如附表一編號7至11、13、14、18至20、35至38所示行為、被告甲○○亦為如附表一編號4、5、28、32所示行為，足見渠4人就其上揭所為自均具有販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意、被告己○○就如附表二編號15、23及戊○○就如附表一編號21復具有轉讓第一級毒品之犯意、被告己○○就如附表二編號9另具有轉讓禁藥之犯意，灼然至明。再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告己○○於本院調查時供承：其於交易毒品過程中有賺到自己吸食之部分等語(見本院卷一第63頁)，又被告戊○○與乙○○為夫妻，而戊○○於本院審理時直承：因經商失敗，身體有問題及自己也在吸毒等語(見本院卷二第92頁)，核與乙○○具狀載稱：因戊○○販毒遭下游倒帳，為償還債款，僅能繼續向上游取貨販賣等語(見本院卷二第48至50頁)相符，可徵渠
2人有賺錢還債、治療病症及吸毒止癮之需要，再被告甲○○於本院審理時坦言：被告戊○○為其老闆，其所施用之毒品均向他拿取，故戊○○要其跑腿，其即依命而去等語(見本院卷二第64頁背面)，參以渠4人均有如前述多次販毒行為乙節，果無利可圖，渠4人豈願甘冒重典之風險而多次販賣毒品予前揭購毒者，是渠4人所為販賣第一、二級毒品之行為確均具有營利之意圖，至臻灼明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告4人之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)論罪：
1、按海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、轉讓及販賣，而甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，亦不得非法轉讓。又按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節(亦即其轉讓之數量及對象)如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重
，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院100年度臺上字第647號、99年度臺上字第6393號判決參照)。
2、核被告己○○所為，就如附表二編號1至8、10至14、16、17、20、22、24、25、28至41部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共33罪；就如附表二編號19、21-1(即如附表一編號12-1)、21-2(即如附表一編號12-2)、26、27部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共5罪；就如附表二編號18部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表二編號15、23部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，共2罪；就如附表二編號9部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。核被告戊○○所為，就如附表一編號1至11、15至17、19、22至24、
37、38部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共20罪；就如附表一編號12-1(即如附表二編號21-1)、12-2(即如附表二編號21-2)、13、14、
20、25至36、39部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共18罪；就如附表一編號21部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一毒品罪。核被告乙○○所為，就如附表一編號7至11、18、19、37、38部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共9罪；就如附表一編號13、14、20、35、36部分，均係毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共5罪。核被告甲○○所為，就如附表一編號4、5部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪；就如附表一編號28、32部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共2罪。
3、被告4人非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為上揭販賣海洛因及甲基安非他命、轉讓海洛因之高度行為所吸收，咸不另論罪。另藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為其轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題(最高法院98年度臺上字第5362號判決參照)。
4、被告戊○○與乙○○就如附表一編號7至11、19、37、38所示販賣第二級毒品犯行、被告戊○○與甲○○就如附表一編號4、5所示販賣第二級毒品犯行、被告戊○○與乙○○就如附表一編號13、14、20、35、36所示販賣第一級毒品犯行、被告戊○○與甲○○就如附表一編號28、32所示販賣第一級毒品犯行、被告戊○○與己○○就如附表一編號12-1、12-2(即如附表二編號21-1、21-2)所示販賣第一級毒品犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，咸應論以共同正犯。
5、就如附表二編號18部分，被告己○○同時販賣海洛因及甲基安非他命予方文欽，顯係一行為同時觸犯販賣第一毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
6、被告4人上揭所犯各罪，均犯意各別，行為互殊，咸應予以分論併罰。
(二)刑之加重、減輕：
1、被告4人有如前科紀錄欄所載科刑及執畢之情形，有渠4人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，渠4人於徒刑執畢後5年內，均故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、被告己○○及戊○○另再犯轉讓第一級毒品罪、被告己○○又再犯轉讓禁藥罪，均為累犯，除法定死刑、無期徒刑不得加重外，咸應依法加重其刑。
2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第6608號判決參照)。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則(最高法院27年上字第2615號判例意旨參照)。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地(最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照)。查被告4人就上揭所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、被告己○○及戊○○所犯轉讓第一級毒品罪，均已於偵查及審判中自白不諱，咸依前揭規定均減輕其刑，並均先加後減之；至被告己○○所犯轉讓禁藥罪部分，固經其於偵查及審判中自白在卷，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，依前揭說明，仍無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併此敘明。
3、次按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第
59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。又參酌司法院大法官會議釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告4人所為販賣海洛因犯行，販售金額及數量均非鉅大，其犯罪情節，當非大盤毒梟可資等同併論，如量處法定最低度本刑無期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(15年以上有期徒刑)，均殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就渠4人所犯販賣第一級毒品罪，均減輕其刑，並先加後遞減之。又渠4人所犯販賣第二級毒品犯行、被告己○○及戊○○所犯轉讓第一級毒品犯行、被告己○○所犯轉讓禁藥犯行，固於每次販售金額為300元至3,000元不等(僅如附表一編號22部分之販售金額為8,000元)，轉讓海洛因、甲基安非他命之數量僅係微量供受讓人吸食之用，均與大盤毒梟有別，然渠4人販賣第二級毒品之次數非少，販毒對象亦非單一，與轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分，均助長毒品之泛濫，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，惡性非輕，如就販賣第二級毒品罪均量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑(3年6月以上有期徒刑)，如就轉讓第一級毒品罪量處法定最低度本刑1年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑(6月以上有期徒刑)，如就轉讓禁藥部分量處法定最低度本刑2月以上有期徒刑，均尚無仍嫌過重之情，是渠4人上揭犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，本院認與刑法第59條規定之要件不合，而均無減輕其刑之適用。
4、又被告戊○○、己○○、乙○○於偵查及本院調查、行準備程序時固供出其等毒品上游等語，經本院依渠3人所述而函詢本案偵查機關，覆函如下：(1)臺灣花蓮地方法院檢察署106年7月14日丙○和信106偵2368字第10699151
69號函載略以：該署偵辦被告己○○、戊○○違反毒品危害防制條例案件，而對渠2人實施通訊監察，透過通訊監察譯文而合理懷疑被告戊○○販賣毒品予被告己○○及 蔡協和 販賣毒品予被告戊○○，另花蓮縣警察局刑事警察大隊先前對 徐文德 持用之行動電話實施通訊監察，透過通訊監察譯文而合理懷疑徐文德販賣毒品予被告戊○○(徐文德販毒案刻由該署偵查中)，另被告己○○未提供毒品上游「饒姓男子」之完整資料或使用電話，致無從為偵查作為，未依其供述而查獲上游「饒姓男子」等文(見本院卷一第111頁)；(2)花蓮縣警察局106年7月13日花警刑字第1060037088號函載略以：被告戊○○係於調查中經提示其與徐文德之通訊監察譯文，方坦認曾向徐文德購毒，嗣拘提徐文德到案後，移送地檢署檢察官偵辦等文(見本院卷一第113頁)、同局106年8月7日花警刑字第1060041323號函亦為相同意旨(見本院卷一第234頁)；(3)花蓮縣警察局吉安分局106年7月13日吉警偵字第1060015863號函載略以：員警於執行通訊監察期間，即已知悉被告戊○○之毒品上游為蔡協和，故無因被告戊○○之供述而查獲，且被告戊○○於調查筆錄中未提到徐文德為其毒品上游，故無追查徐文德販毒情事，又員警執行通訊監察期間，得悉被告己○○之毒品上游為被告戊○○，故無因被告己○○之供述而查獲，另被告己○○所供出之「饒姓男子」販毒乙案，目前由花蓮縣警察局新城分局報請檢察官指揮偵辦中等文(見本院卷一第116、117頁)、同分局106年8月9日吉警偵字第1060017844號函載略以：被告戊○○與乙○○供出毒品上游為 王逸光 ，經警調閱被告戊○○與王逸光間之通訊監察譯文，明顯係王逸光向被告戊○○購買毒品，故無因渠2人之供述而查獲王逸光，有關被告己○○供述其毒品上游「 饒忠同 」販毒一案，目前由新城分局調查中等文(見本院卷一第237頁)、同分局106年8月9日吉警偵字第10600181
62號函載略以：被告乙○○僅供稱毒品上游為王逸光，並無因其供述而查獲徐文德、蔡協和，又依通訊監察譯文，明顯係王逸光向被告戊○○購毒，且目前未掌握王逸光行蹤，故無因乙○○之供述而查獲王逸光等文(見本院卷一第240頁)。綜上各函意旨以觀，已見有偵查犯罪職權之檢察官及員警並未因被告戊○○、乙○○之供述而查獲渠2人於本案之毒品上游即蔡協和、徐文德、王逸光，亦見檢察官及員警未因被告己○○之供述而查獲其於本案之毒品上游即被告戊○○等情甚明，自與前揭規定不符，要難邀減免其刑之寬典；至被告己○○所供出其於本案之毒品上游「饒忠同」部分，其經本院質之後而供稱：其係於106年舊曆年後至4月間向「饒忠同」拿取海洛因，至於是本案哪幾次，其已忘了等語(見本院卷二第64頁正面)，考其於本案如附表二編號21-1、21-2所示由被告戊○○提供毒品而與之共同販賣海洛因予方文欽、如附表一編號39所示向被告戊○○購取海洛因等情，顯見其於本案之毒品上游非僅「饒忠同」，則「饒忠同」是否確係被告己○○於本案附表二編號15、18、
19、21-1、21-2、23、26、27所示犯行之毒品上游，容非無疑，況其未提供「饒忠同」之完整資料或使用電話，致檢察官無從為偵查作為，且此部分尚在花蓮縣警察局新城分局調查中而未移送檢察官偵查，自難認檢察官及員警確有因其供述而查獲毒品上游「饒忠同」，洵難邀減免其刑之寬典。另員警於執行通訊監察時，經由譯文而已發覺被告4人涉犯上揭犯行，縱渠4人於偵查中坦認上揭犯行，仍與自首要件有間，附此敘明。
5、爰審酌被告4人明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之毒品，被告己○○亦知悉甲基安非他命為藥事法所列管之禁藥，渠4人竟販賣毒品予他人，被告己○○及戊○○又轉讓毒品(禁藥)予他人，顯見渠4人均無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為上開犯行，無論原因為何，均足使購毒者及受讓毒品(禁藥)者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為均無可取，咸應予以譴責非難；兼衡(1)渠4人均有多項前科紀錄之素行非佳(見渠4人之前開被告前案紀錄表)、(2)前述渠4人販賣毒品之動機(見理由欄貳一【二】)、被告己○○及戊○○轉讓毒品(禁藥)係為幫助友人止癮之目的、(3)渠4人各次販賣毒品之對象、數量、金額及所得、被告己○○及戊○○各次轉讓毒品(禁藥)之對象及均係微量而僅供人施用1次、(4)渠4人於各次共同販賣毒品過程中所扮演之角色、(5)渠4人與購毒者、受讓毒品(禁藥)者均係朋友關係(有關被告甲○○部分，併參106年度他字第408號卷第233至236頁)、(6)渠4人犯後於偵查、本院行準備程序及審理時均坦認犯行且指證渠等於本案之毒品上游等態度、(7)被告己○○為高職肄業、被告戊○○前在監時就讀高中畢業、被告乙○○為國中畢業、被告甲○○係高職肄業之教育及智識程度、(8)被告己○○前在果菜市場從事運送果菜工作且月入約新臺幣(下同)40,000元、離婚、育有4子(2名成年、2名未成年)及須扶養中低收入且從事資源回收工作之父親、被告戊○○與乙○○為夫妻、2人未有育子(乙○○曾育有1子，現已成年在外工作)、被告戊○○前係從事健康食品推銷工作且月入約20,000元及每月給其父10,000元作為生活費(其母甫過世)、其現所罹患病症(見本院卷一第119至129頁、本院卷二第
79、80頁)、被告乙○○前係從事派遣工作且月入約30,000元及每月給其母5,000元作為扶養費、被告甲○○現為臨時工且月入約20,000元、離婚及所育子女由前妻照顧扶養之經濟生活狀況、(9)暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌渠4人於本案所犯之罪罪質、侵害法益之替代性及回復性、責任非難重覆程度等情，就被告己○○所犯如附表二編號1至8、10至41所示之罪，以及被告戊○○、乙○○及甲○○上揭所犯各罪，分別定其等應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收：
(一)如附表一所示販賣毒品部分，被告戊○○業已直承收取各該購毒者所交付上開附表各編號之販賣所得欄所示金額(除如附表一編號18部分外)，且未再分給被告乙○○、甲○○及己○○(見本院卷一第54至57頁，本院卷二第91、92頁)，雖均未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，無須扣除成本，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表二所示販賣毒品部分，被告己○○亦已直認收取各該購毒者所交付上開附表各編號之販賣所得欄所示金額(見本院卷一第59至63頁)，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，無須扣除成本，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表一編號18所示販賣毒品部分，被告乙○○亦已坦認收取該購毒者所交付該附表編號之販賣所得欄所示金額(見106年度他字第408號卷第51頁，本院卷一第184頁正面)，雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，無須扣除成本，併依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告乙○○、甲○○各與被告戊○○共同販賣毒品部分，則因各該次販賣毒品所得均由被告戊○○取得，且被告戊○○未再分給渠2人，已如前述，足見渠2人於本案之販賣毒品犯行中未有實際所得，即無從為沒收、追徵諭知(最高法院104年度臺上字第3506、3229號判決參照)。
(二)員警於106年5月9日上午6時44分許在被告己○○上址居處扣得之門號0000000000號行動電話1支(廠牌：HTC、含SIM卡1張，見106年度他字第110號卷第307至312頁)，為其所有供如附表二所示犯行所用之物，業據其於本院行準備程序時供認在卷(見本院卷一第188頁背面)，參以如附表四所示通訊監察譯文，顯係為聯絡毒品交易、轉讓毒品(禁藥)事宜所用，是就如附表二編號1至8、10至20、21-1、22至41部分，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行主文項下宣告沒收(就附表二編號21-1【即如附表一編號12-1】部分，本於共同正犯之責任共同原則，亦應於被告戊○○該次犯行主文項下宣告沒收)，另就如附表二編號9部分，基於法律一體適用不得割裂，則依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；另員警於同日上午7時4分許前往被告戊○○與乙○○上址住處扣得之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話(廠牌依序為華碩、三星、小米，均含SIM卡1張)、磅秤1臺、分裝袋1批，均為被告戊○○、乙○○、甲○○供如上揭附表一各編號所示犯行所用之物，業據被告戊○○與乙○○於本院行準備程序時直承在案(見本院卷一第188頁背面)，參以如附表三所示通訊監察譯文，又衡以販毒時之毒品分裝須以磅秤秤重及分裝袋包裝乙情，顯見上開扣案物品確均為供被告戊○○、乙○○、甲○○、己○○於本案之毒品交易、轉讓毒品事宜所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，以及本於共同正犯之責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行主文項下宣告沒收。另門號0000000000號行動電話1支，係被告戊○○所有供如附表一編號22所示犯行所用之物，雖未據扣案，惟無證據證明已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次犯行主文項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)至員警於上開時間在被告戊○○與乙○○上址住處扣得之大麻、海洛因、甲基安非他命、吸食器、玻璃球、注射針筒、提撥管、門號0000000000號行動電話1支(廠牌：華碩、含SIM卡1張)、門號0000000000號SIM卡1張等物，除海洛因及甲基安非他命均係被告戊○○與乙○○渠2人施用後所剩餘，而業據渠2人堅述在卷外(見本院卷一第188頁背面)，檢察官亦未舉證證明該等毒品確係渠2人於本案之販賣毒品犯行後所剩餘，而其他扣案物品則明顯與本案無關，是上開扣案物品均難為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第55條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡淑如到庭執行職務。
中華民國106年9月14日
刑事第三庭審判長法官林恒祺
法官謝新宓法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之示之意思相反）。
中華民國106年9月15日
書記官翁昇德附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。