裁判字號：臺灣高等法院109年家上字第115號民事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：確認收養關係存在
臺灣高等法院民事判決109年度家上字第115號上訴人 林詩桂 訴訟代理人 郭秉軒 被上訴人 陳繼德 訴訟代理人 葉家瑄 律師
陳士綱 律師複代理人 謝沂庭 律師上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國109年1月21日臺灣臺北地方法院108年度親字第28號第一審判決提起上訴，本院於109年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人（原名 林葱 ，於民國107年6月12日更名為林詩桂）於民國00年0月0日出生，嗣於同年8月由訴外人 林石古 所收養，林石古之配偶 李針 於35年12月22日死亡，復於45年8月17日與訴外人 吳烏毛 結婚，吳烏毛並同時收養上訴人為養女。林石古於47年2月24日過世後，吳烏毛雖改嫁訴外人 陳攀鳳 （原名 陳恐 ），並冠夫姓為 陳吳烏毛 ，惟其間收養關係仍存在，爰請求確認上訴人與陳吳烏毛(即吳烏毛)間之收養關係存在等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人之母陳吳烏毛間之收養關係存在。
二、被上訴人則以：上訴人甫出生不久，即由林石古所收養，上訴人並與林石古之配偶李針同屋共居，且由李針撫育上訴人至5歲，故上訴人為林石古及李針之共同養女。上訴人既為林石古、李針之養女，自無從再為陳吳烏毛收養。上訴人既未能舉證其自何時終止與李針間之收養關係、且未證明陳吳烏毛有收養之事實，是其主張即非有據等語抗辯之。答辯聲明：上訴駁回。
三、按就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認收養關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件上訴人主張其為陳吳烏毛之養女，然為被上訴人所否認，上訴人與陳吳烏毛間之收養關係存否即不明確，致上訴人之身分關係處於不安之狀態，而此身分關係不明確之狀態得以確認判決除去之，應認上訴人起訴確認伊與陳吳烏毛之收養關係存在，有即受確認判決之法律上利益。
四、經查，上訴人於30年4月6日為訴外人 吳合安 、 吳阿盆 所生，林石古即李針之贅夫於30年8月間收養上訴人。林石古於45年8月17日與吳烏毛結婚，於47年2月24日死亡，吳烏毛於52年10月26日與陳攀鳳結婚，並冠夫姓為陳吳烏毛。陳吳烏毛於97年11月13日死亡。臺灣省宜蘭縣戶籍登記簿記載「（林葱）養母 林吳 烏毛」，被上訴人為陳攀鳳與陳吳烏毛之養子等情，有戶籍謄本、臺灣省宜蘭縣戶籍登記簿為憑（見原審卷第51頁、第69頁、第85頁、第109頁、本院卷第157頁、第159頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第198頁、第199頁、第338頁），堪信真實。
五、本件上訴人主張伊為陳吳烏毛所收養等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠李針是否有與林石古共同收養上訴人？如有，該收養關係是否業經終止？㈡上訴人是否為陳吳烏毛所收養？（見本院卷第199頁）分述如下：㈠李針並未與林石古共同收養上訴人⒈按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女
之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最高法院23年上第4823號判決先例參照）。準此，有無收養之意思，即應以收養者之意思為 張本 ，不能僅以戶籍登記為認定之依據。又修正前民法第1074條規定，有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之，乃課以配偶雙方應共同收養子女，而非謂只要有配偶關係存在，一方為收養行為時，另一方當然與被收養者成立收養關係。衡以台灣在日據時期本省人間之親屬事項，雖應依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判決先例意旨參照）。但收養之習慣不甚明顯時，原得以日本民法為條理而予補充之（見台灣民事習慣調查報告，第156頁、第163頁，前司法行政部68年版。或法務部93年版第173頁）。
⒉ 查林石古 於日據時期民國30年8月間收養上訴人時，為李針之
贅夫，李針自幼撫育上訴人等情，固為上訴人所不爭執，惟依前揭說明，李針與上訴人間是否具有收養關係，應按李針是否有收養上訴人之意思及撫養之事實，以為認定。亦即收養在斯時固非要式行為，不以做成書面或申報登記為要件，但仍須李針有將上訴人以之為子女之意思，並實際上有撫養之事實，始可成立。經審視臺灣省臺北縣戶籍登記簿親屬細別欄記載「贅夫林石古之養女」(見原審卷第25頁)，上訴人主張其僅為林石古所收養尚非無據。參以李針為申請義務人於光復後35年10月間所申請登記之戶籍登記申請書，其上親屬細別欄亦記載上訴人為「婿林石古之養女」（見本院卷第63頁），李針登載為戶長，而非上訴人養母。衡情上開戶籍既為李針所申辦，並無任何李針為養母之記載，足認李針主觀上應無收養上訴人之意思。是李針固有撫養上訴人之事實，並同意其配偶林石古收養上訴人，然並無相關證據證明李針係基於收養之意思將上訴人視為子女而為撫養，則其間不成立收養關係。
⒊被上訴人雖辯稱日據時期臺灣民間之收養習慣，或當時日本
民法第853條或修正前我國民法第1074條規定，配偶應共同收養子女，故林石古收養上訴人之效力及於李針云云，惟按日據時期昭和年代（民國15年）以後之台灣習慣，獨身之成年婦女固得獨立收養子女，然養親有配偶者，收養子女即應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自得依當時日本民法第853條之規定，於相當期間內行使撤銷權（見同上法務部93年版第173頁），縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間並不發生養親子關係（最高法院94年台上字第2155號裁判意旨參照）。準此，夫妻間只有一方為收養行為時，另一方並不當然與被收養者成立收養關係，是李針縱未撤銷林石古之收養，並不當然與上訴人間發生養親子關係。李針與上訴人既無收養關係，即無需斟酌是否終止該收養關係之爭點，一併敘明。
⒋綜上，李針並未與林石古共同收養上訴人，李針與上訴人間不成立收養關係。
㈡上訴人與陳吳烏毛間並無收養關係⒈上訴人主張林石古於臺灣光復後45年8月17日與吳烏毛結婚重
組家庭時，吳烏毛收養上訴人為養女云云（見原審卷第13頁），惟為被上訴人所否認。是關於上訴人與吳烏毛間是否有收養關係存在，自應適用74年6月5日修正生效前民法親屬編收養關係以斷之。按74年6月3日修正生效前民法第1079條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」，依此規定，74年6月3日修正公布民法親屬編前收養子女毋須經法院認可，僅須作成書面，但自幼撫養為子女者，則毋須作成書面，亦不以辦理戶籍登記為必要。至所謂撫養，係指以有收養他人之子女為自己子女之意思養育在家而言。又收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以將原報戶籍塗銷及辦妥收養登記為生效之要件，只須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。此項但書所謂自幼，係指未滿7歲而言（司法院31年院字第2332號、35年院解字第3120號解釋意旨參照）。查林石古與吳烏毛於45年間結婚時，上訴人已15歲，且上訴人於47年2月間林石古過世之後，即外出分擔家計，此亦為上訴人所自陳（見本院卷第263頁），顯見陳吳烏毛並無自幼撫養上訴人之事實。上訴人復未能提出書面以為證明，則其主張為陳吳烏毛所收養，即屬無據。
⒉證人 賴良 固於本院證稱上訴人有時叫陳吳烏毛為阿嬸、有時
稱其為阿母、陳吳烏毛收養上訴人來壓花，壓花的意思就是我阿姨沒有生小孩所以收養一位小孩看看會不會生小孩（見本院卷第260頁）等語。證人 葉張媛 於原審證稱上訴人稱呼陳吳烏毛為阿嬸（見原審卷第179至182頁）等語。然葉張媛為陳吳烏毛之養女（見原審卷第179頁），陳吳烏毛既已收養葉張媛壓花，實無同時再收養當時15歲之上訴人來壓花之必要，且賴良與葉張媛二人並未親身見聞陳吳烏毛有收養上訴人一事，而上訴人如何稱呼陳吳烏毛，復無從證明陳吳烏毛有收養上訴人之事實。況陳吳烏毛並無自幼撫養上訴人之事實或與上訴人有收養之書面，已如前述，實難僅憑賴良與葉張媛之證詞即認上訴人為陳吳烏毛所收養。至於上訴人另以林石古死後，由 林吳烏毛 繼任為戶長之76年除戶簿舊簿及86年除戶簿新簿(見原法院卷第85頁、第87頁)，記載上訴人養母為林吳烏毛以為其等成立收養關係之依據云云，然林吳烏毛既無自幼撫養上訴人之事實，與上訴人間復無書面之收養契約，依修正前民法第1079條之規定亦無從成立收養關係，自難僅憑前揭戶籍簿之記載遽認上訴人與林吳烏毛間存在收養關係，上訴人所執前詞主張，均不足採。
六、綜上所述，上訴人請求確認伊與林吳陳烏毛間收養關係存在，為無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，
經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國109年12月16日
家事法庭
審判長法官賴劍毅
法官楊雅清法官洪純莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年12月16日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。