裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院101年上易字第931號刑事判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第931號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告曾羿菲原名曾桂屏.被告邱彥瑋上2人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第288號中華民國101年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第11260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾羿菲於民國98年9月10日取得址設屏東縣屏東市○○里○○路○○○號1樓「六塊厝電子遊戲場」（起訴書誤載為「六塊金字塔電子遊戲場」）之電子遊戲場營業級別執照，而為該遊戲場之負責人，其自98年9月10日起至100年11月22日間，基於普通賭博之集合犯意，在上址公眾得出入之「六塊厝電子遊戲場」擺設電子遊戲機，與不特定之賭客賭博財物，並於100年5、6月間某日，僱用與其有普通賭博犯意聯絡之邱彥瑋擔任店員（服務生），負責看顧機台、兌換代幣、兌換積分卡、洗分及兌換賭資現金等工作，其等之賭博方式係賭客先以現金賭資兌換代幣並投入機台，或直接在賭博機台上開分後，再由賭客以不等之比例押注把玩，再由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，若未押中，則所投入之代幣歸機台即店家所有；如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換積分卡，再以積分卡兌換現金；當不特定賭客欲以積分卡兌換回現金時，即由邱彥瑋在該電子遊戲場內櫃檯附近兌換現金予賭客。嗣於100年11月22日21時35分許，賭客 夏光華 （業經原審判處罪刑確定）至上開電子遊戲場內賭玩「HUGA野蠻叢林電子遊戲機」之機台，並贏得彩金6,000分後，隨即由邱彥瑋將賭客夏光華上開贏取之分數洗分後，並以每20分兌換新臺幣（下同）1元之計算方式，在該店內櫃檯旁，將現金300元交付予賭客夏光華，此際，在該店內埋伏之員警全程目擊所有開分、洗分及兌換現金等過程，於賭客夏光華取得其所兌換之現金300元後，見時機成熟，乃立即表明身分，並經曾羿菲、邱彥瑋、夏光華之同意搜索後，遂扣得如附表一、二所示之物，因而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於本案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第34至35頁、第74頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告曾羿菲、邱彥瑋對上開事實均坦認不諱，核與證人即同案被告夏光華、證人 連玉松 、 陳思儀 、 王凱杰 之證述情節相符，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲現場照片、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證、員警職務報告等件附卷可稽，復有附表
一、二所示之物扣案足資佐憑。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，此即刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
三、本件被告曾羿菲經營「六塊厝電子遊戲場」，擺設賭博性電動機台，僱用被告邱彥瑋擔任服務生，負責看顧機台、兌換代幣、兌換積分卡、洗分及兌換賭資現金等工作，並由賭客將代幣投入電子機台押分；未押中部分，則該次賭資歸遊藝場負責人即被告曾羿菲所有；押中部分，則由賭客依押中之倍數兌換積分卡後兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。是核被告曾羿菲、邱彥瑋所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告曾羿菲、邱彥瑋就上開普通賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其等與賭客夏光華間，即不成立共同正犯。被告曾羿菲、邱彥瑋在「六塊厝電子遊戲場」之公眾得出入場所內擺設賭博性電子遊戲機台，擺設之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且具有場所、時間密接性，足認被告曾羿菲、邱彥瑋之行為，係屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地各論以普通賭博一罪。
四、原審以被告曾羿菲、邱彥瑋罪證明確，因而依刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告曾羿菲經營上開賭博性電玩遊藝場，被告邱彥瑋則受僱擔任服務生，負責看顧機台、兌換代幣、兌換積分卡、洗分及兌換賭資現金等工作，其等行為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，所為誠屬不該；惟念及被告曾羿菲、邱彥瑋均坦承犯行，態度尚可，且被告曾羿菲係負責人，在本案中居於主導之地位，被告邱彥瑋僅係受僱於被告曾羿菲，在本案中居於從屬之地位，惡性自較被告曾羿菲為低等一切情狀，因而量處被告曾羿菲罰金2萬元，量處被告邱彥瑋罰金1萬元，並考量其等2人之犯罪情狀，均諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。並就沒收部分說明：⑴扣案如附表一編號1至16所示電子遊戲機共31台，均係當場賭博之器具，均應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均於被告曾羿菲、邱彥瑋所犯上開罪刑項下宣告沒收。⑵扣案如附表一編號17至23所示之物，均為被告曾羿菲所有，且係供其與被告邱彥瑋共犯本件普通賭博罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，均於被告邱彥瑋、曾羿菲所犯上開罪刑項下宣告沒收。⑶至附表二所示自賭客夏光華身上扣得之現金300元，因該筆現金業經被告邱彥瑋交付予賭客夏光華，即屬賭客夏光華所有，乃賭客夏光華犯罪所得之財物，是該筆現金自應在賭客夏光華之罪刑項下，依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。⑷扣案如附表三所示之物，與被告曾羿菲、邱彥瑋本件賭博犯行尚無直接關連性，爰均不予宣告沒收。復就檢察官起訴被告曾羿菲、邱彥瑋共同涉犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博罪嫌部分，敘明不另為無罪之諭知（詳後述）。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認原判決就上開部分不另為無罪之諭知，有所違誤，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回（詳後述）。
叄、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告曾羿菲在上址經營「六塊厝電子遊戲場」，僱用被告邱彥瑋擔任服務生，其等共同基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，由被告曾羿菲在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表一編號1至16所示電子遊戲機共31台，供不特定之人賭博財物，並由被告邱彥瑋負責看顧機台、兌換代幣、兌換積分卡、洗分及兌換賭資現金等工作，其等之賭博方式係賭客先以現金賭資兌換代幣並投入機台，或直接在賭博機台上開分後，再由賭客以不等之比例押注把玩，再由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，若未押中，則所投入之代幣歸機台即店家所有；如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換積分卡，再以積分卡兌換現金；當不特定賭客欲以積分卡兌換回現金時，即由被告邱彥瑋在該電子遊戲場內櫃檯附近兌換現金予賭客。因認被告曾羿菲、邱彥瑋共同涉犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博罪嫌云云。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第81
6號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查：㈠按供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利
之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。且聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。
㈡被告曾羿菲雖於所經營之「六塊厝電子遊戲場」擺設電子遊
戲機台，並與所僱用知情之員工即被告邱彥瑋，共同以上揭方式與不特定賭客相互對賭，已如前述。然其等所擺設之電子遊戲機台，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機台上之賭客對賭，被告曾羿菲、邱彥瑋能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，尚難認被告2人之行為該當刑法第268條「意圖營利」之要件。且此等情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，更難認賭客係被告2人所邀聚，自難認已達刑法第268條「聚眾」之程度。準此，被告曾羿菲、邱彥瑋除有上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段普通賭博罪犯行外，本件既乏其他積極證據，足資證明其等另有抽頭營利之行為，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條前段圖利供給賭博場所、同條後段圖利聚眾賭博之罪責相繩。
㈢檢察官上訴意旨雖謂：按電子遊戲場業之經營，非僅「單純
擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖，是被告所為，係犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、同法第268條前段圖利供給賭博場所、後段圖利聚眾賭博罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之圖利提供賭博場所罪處斷，此有臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第200號判決可資參照，臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號研討結果亦同此見解云云。
㈣然查，被告曾羿菲、邱彥瑋之行為，僅構成刑法第266條第
1項前段之普通賭博罪，並不成立刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪、同條後段圖利聚眾賭博罪，已如上述。檢察官上訴理由引據之法律座談會研討結果，其性質僅係參與提案討論之出席者間之相互意見交換而已，其研討所得之結論並無法律上及實質上之拘束力；而臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第200號判決，亦僅係該院承審法庭就該承審個案之單一法庭之見解，並不生拘束其他案件或其他法院依職權判斷之效力。檢察官上訴意旨，既未提出有關本案被告曾羿菲、邱彥瑋涉嫌圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博之具體事證，而僅引用法律座談會之研討結果及其他法院之另案判決，遽以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，檢察官認被告曾羿菲、邱彥瑋涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告2人之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告2人確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告2人此部分犯罪，揆諸前開說明，本應為被告2人此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告2人此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑之刑法第266條第1項前段普通賭博罪間，有想像競合犯之裁上判一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、同案被告夏光華業經原審判處罪刑確定，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國101年12月4日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年12月4日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬──────────┬────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註││││（單位）│││├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│1│台灣象 小瑪莉 電子遊戲│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│2│金象王小瑪莉電子遊戲│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│3│大象王國小瑪莉電子遊│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││戲機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│4│傻象小瑪莉電子遊戲機│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│5│金字塔小瑪莉電子遊戲│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│6│歡樂森林電子遊戲機│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│7│HUGA野蠻叢林電子遊戲│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│8│水果盤彈珠電子遊戲機│2台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│9│彈國風雲（兩人座）電│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││子遊戲機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│10│超悟空電子遊戲機│5台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│11│滿貫大亨電子遊戲機│2台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│12│賽狗（兩人座）電子遊│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││戲機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│13│賽馬（兩人座）電子遊│1台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││戲機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│14│北斗の拳電子遊戲機│2台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│15│侏儸紀動物奇觀電子遊│2台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││戲機（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│16│99明星電子遊戲機│8台│曾羿菲│係當場賭博之器具，應依刑法第│││（含IC板）│││266條第2項之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│17│1000分積分卡│33張│曾羿菲│曾羿菲所有供其與邱彥瑋共犯本件││││││賭博犯行所用之物，應依刑法第38││││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│18│500分積分卡│20張│曾羿菲│曾羿菲所有供其與邱彥瑋共犯本件││││││賭博犯行所用之物，應依刑法第38││││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│19│100分積分卡│49張│曾羿菲│曾羿菲所有供其與邱彥瑋共犯本件││││││賭博犯行所用之物，應依刑法第38││││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│20│代幣│5,830枚│曾羿菲│曾羿菲所有供其與邱彥瑋共犯本件││││││賭博犯行所用之物，應依刑法第38││││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│21│明星開送單│1張│曾羿菲│曾羿菲所有供其與邱彥瑋共犯本件││││││賭博犯行所用之物，應依刑法第38││││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│22│班別單│3張│曾羿菲│曾羿菲所有供其與邱彥瑋共犯本件││││││賭博犯行所用之物，應依刑法第38││││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤│23│盤數表│3張│曾羿菲│曾羿菲所有供其與邱彥瑋共犯本件││││││賭博犯行所用之物，應依刑法第38││││││條第1項第2款之規定宣告沒收。│└──┴──────────┴────┴───┴───────────────┘附表二：
┌────────┬──────┬───┬──────┐│物品名稱│數量（單位）│所有人│備註│├────────┼──────┼───┼──────┤│以積分卡兌換取得│300元│夏光華│業經原審宣告││之現金│││沒收確定。│└────────┴──────┴───┴──────┘附表三：
┌──┬────────┬──────┬───┬────────┐│編號│物品名稱│數量（單位）│所有人│備註│├──┼────────┼──────┼───┼────────┤│1│員工打卡單│1張│曾羿菲│與本案犯行無關，││││││不予宣告沒收。│├──┼────────┼──────┼───┼────────┤│2│現金1百元紙鈔│40張│曾羿菲│與本案犯行無關，││││││不予宣告沒收。│├──┼────────┼──────┼───┼────────┤│3│現金10元硬幣│500枚│曾羿菲│與本案犯行無關，││││││不予宣告沒收。│├──┼────────┼──────┼───┼────────┤│4│監視器主機│2台│曾羿菲│與本案犯行無關，││││││不予宣告沒收。│└──┴────────┴──────┴───┴────────┘