裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第378號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第378號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第532號，中華民國96年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1860、1861號，原判決誤載為96年度毒偵字第1496號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪2次，均累犯，各判處有期徒刑5月，各減為有期徒刑2月15日，並定執行刑有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除原審將起訴案號誤載為96年度毒偵字第1496號，本院更正為96年度毒偵字第1860、1861號外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨徒以：原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林立華法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國97年3月31日附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度易字第532號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○男25歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○○路○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1496號）及移送併案審理（96年度毒偵字第1878號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○（原名 何世強 ）前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認為繼續施用毒品之傾向，於民國93年8月6日釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年8月4日以93年度毒偵字第1208號不起訴處分書為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95年3月20日以95年度基簡字第237號判決判處有期徒刑4月確定，於95年7月27日易科罰金執行完畢；再因自95年4月某日起至95年5月22日止施用第一級毒品海洛因、自95年4月某日起至95年5月22日止施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第648號判決判處有期徒刑7月、4月（上訴後於96年6月13日撤回上訴而確定，另販賣第二級毒品部分上訴後經臺灣高等法院判處有期徒刑8年）。詎甲○○猶不知悔改，竟先後基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年11月7日中午12時許為警採尿前3、4日內某時、於96年1月10日15時20分許為警採尿前約3日內某時（起訴書記載為於95年11月7日18時許及於96年1月10日15時30分許為警採尿前各回溯96小時內某時），在基隆市○○區○○○路○○號住處（起訴書記載為在不詳地點），以鋁箔紙燒烤之方式，先後施用第二級毒品安非他命各1次。嗣因其為列管之毒品人口，而為警2次通知於上開時間前往警局採集尿液送驗，2次送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應（第1次安非他命檢出濃度7386ng／ml、甲基安非他命檢出濃度60032ng／ml）（第2次安非他命檢出濃度10368ng／
ml、甲基安非他命檢出濃度57578ng／ml），而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局先後報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，以及刑法第320條、第321條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款、第2款定有明文。又除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，96年3月21日總統公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第284條之1亦有明文。茲查被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，最重本刑為3年以下有期徒刑，依上開規定得行獨任審判，合先敘明。
二、上揭事實業據被告甲○○於本院審理時自白，而被告於上開時間為警通知前往警局採集尿液檢體，2次送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命類陽性反應（第1次安非他命檢出濃度7386ng／ml、甲基安非他命檢出濃度60032ng／ml）（第2次安非他命檢出濃度10368ng／ml、甲基安非他命檢出濃度57578ng／ml），有該公司95年11月26日CH／2006／B0662號、96年1月26日CH／2007／10801號濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2份在卷可考，足見被告於本院審理時之自白，核與事實相符，堪可採信。再查，被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認為繼續施用毒品之傾向，於93年8月6日釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年8月4日以93年度毒偵字第1208號不起訴處分書為不起訴處分確定，又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95年3月20日，以95年度基簡字第237號判決判處有期徒刑4月確定，再因自95年4月某日起至95年5月22日止施用第一級毒品海洛因、自95年4月某日起至95年5月22日止施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第648號判決判處有期徒刑7月、4月，上訴後於96年6月13日撤回上訴而確定，此有卷附不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、簡易判決書、起訴書、判決書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，從而，本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯科刑後，再犯施用第二級毒品安非他命之犯行，至堪認定，應依法論科。
三、論罪與科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命係供施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後2次犯罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡查被告曾因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院於95
年3月20日，以95年度基簡字第237號判決判處有期徒刑4月確定，於95年7月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條笫1項之規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前有施用毒品之前科，仍不知戒除毒品惡習而續
為施用毒品，惡性非輕，犯罪之次數非多、其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日
公布，並自同年7月16日起施行，依該條例第2條第1項3款規定：犯罪在96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，且依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。查被告2次施用第二級毒品安非他命之時間，均係在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項所定之減刑條件，均應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並定其應執行刑，且依同條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準。
四、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨略以：被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於96年7月10日12時許為警採尿前各回溯24小時及96小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣因被告為列管之毒品人口，而於同日為警通知前往採尿送驗，結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始悉上情；因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，與起訴之施用第二級毒品罪具有集合犯之關係，屬於包括上一罪，移送併案審理。惟查：
㈠移送併案審理有關被告施用第一級毒品罪部分，與本案施用
第二級毒品罪，二者構成要件不同，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，自不生集合犯之包括上一罪關係。
㈡又按刑法第56條修正理由之說明，謂「對連續犯同一罪名之
罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（最高法院96年度第9次刑庭會議決議參照）。本案被告施用第二級毒品之時間為於95年11月7日中午12時許為警採尿前3、4日內某時、於96年1月10日15時20分許為警採尿前約3日內某時，係在95年7月1日刑法修正施行後，已無連續犯之適用，且移送併案審理之施用第二級毒品施用犯行之犯罪時間為96年7月10日12時許為警採尿前回溯96小時內，與本案犯罪時間相隔將近8個月之久，無時間密切關係可言，在主觀上，被告顯非在「密切接近」之一定時間，基於毒品成癮性之一次決意，即反覆、延續性之行為觀念而為，故於刑法評價上，依社會生活經驗及社會通念，要難認彼此具有集合犯之一罪性質。且被告於本院審判時供稱本案與併辦並沒有關係，益可得知，本案與移送併案審理部分應無集合犯包括一罪之關係。
㈢綜上所述，檢察官移送併案審理意旨主張被告併案審理部分
之犯行與本案起訴部分之犯行，係屬集合犯包括一罪之同一案件，即非有據，揆諸上開說明，本件就移送併案審理部分，本院無從併予審究，應退回檢察官另為適法之處理。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務中華民國96年10月22日
刑事第三庭法官鄭景文以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀，且須按他造當事人之人數附具繕本。「請勿逕送臺灣高等法院」中華民國96年10月22日
書記官施鴻均附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。