臺灣高等法院96年度上重訴字第98號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上重訴字第98號刑事判決

裁判日期：民國97年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決96年度上重訴字第98號上訴人即被告乙○○
樓（指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上訴人即被告丙○○
原住臺北市之5（指定辯護人法律扶助 曾子興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度重訴字第42號，中華民國96年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4367號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案之如附表編號一所示之物均沒收銷燬；扣案之如附表編號二所示之物均沒收；未扣案之人民幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
丙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年。扣案之如附表編號一所示之物均沒收銷燬；扣案之如附表編號二所示之物均沒收。
事實
一、丙○○、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得運輸，且為行政院依懲治走私條例第2條第
4項授權公告「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物，不得私運進口。丙○○竟與甲○○（民國〈下同）00年0月0日生，另移由檢察官偵查）共同謀議將第一級毒品海洛因由中國大陸地區運輸回臺灣地區，甲○○即要求真實姓名年籍不詳綽號「 阿火 」之成年男子代為找人攜帶毒品海洛因返臺，而乙○○因貪圖小利，遂於96年2月上旬某日，應允為該綽號「阿火」之人前往中國大陸地區運輸毒品回臺，旋將自己持用之0000000000號行動電話門號（配用於乙○○所有之摩托羅拉牌行動電話機內）告知該綽號「阿火」之人以為聯絡運毒事宜之用，並交付其身分證件予綽號「阿火」者俾辦理護照及訂購機票事宜，另丙○○、甲○○則負責屆時偕同乙○○同赴中國大陸。謀議既定，乙○○、丙○○、綽號「阿火」之人、及甲○○等4人遂以此分工，而共同基於運輸第一級毒品海洛因走私回臺之犯意聯絡，待機票及相關聯繫接應事宜均已準備完妥後，甲○○乃於96年2月5日某時撥打上揭行動電話號碼予乙○○，囑乙○○於翌日（6日）上午11時或12時至臺北縣三重市○○路某處之「85度C」咖啡館等候，再偕同乙○○、丙○○共同搭乘96年2月6日下午3時20分自桃園國際機場起飛離境之復興航空運輸股份有限公司（以下簡稱：復興航空公司）編號GE
355號班機前往澳門，於當日下午5時許抵達後，渠等再轉往中國大陸珠海地區，乙○○、丙○○二人隨即投宿於珠海地區之「一支村賓館」，同時由丙○○給付乙○○人民幣1,
200元，供乙○○赴中國大陸運毒停留期間之零用花費。嗣於同月11日晚間某時，甲○○即在「一支村賓館」餐廳內，將置有內裝一雙球鞋之紙盒之手提袋交給乙○○（該雙球鞋左、右腳鞋墊下均已夾藏以1只黃色橡膠手套包妥之第一級毒品海洛因各1包），再囑由乙○○先帶回賓館房間，甲○○旋與乙○○約定倘成功運毒回臺將給付新臺幣100,000元之報酬。至翌日（12日）上午8時許，丙○○告知乙○○今日將返臺，要求乙○○將該左右鞋墊內各夾藏有毒品海洛因
1包之球鞋穿起，同時將另1包以塑膠袋裝起之毒品海洛因交付乙○○，又命乙○○另行購買三角內褲穿起，並將該包海洛因利用內褲鬆緊帶之張力夾藏於腰際處，乙○○遂以此方式將該3包毒品海洛因分別夾藏於所穿著之球鞋及內褲中，於返臺時運輸入境，並約定待成功運輸返臺後，另有人撥打乙○○持用之上揭行動電話號碼聯絡交付事宜。丙○○、乙○○即於96年2月12日某時，自「一支村賓館」共同搭車前往澳門，再於當日下午3時10分共同搭乘復興航空公司編號GE-372號班機自澳門起飛，於當日下午4時40分許抵達我國桃園國際機場，共同將夾藏之海洛因運輸入境。然乙○○於通關時，即為內政部警政署航空警察局安檢隊警員會同財政部臺北關稅局人員查獲，並扣得夾藏在乙○○球鞋及內褲中之第一級毒品海洛因共3包（合計淨重340.39公克，純度64.73﹪，純質淨重220.33公克）、及乙○○所有夾藏毒品海洛因之球鞋1雙及男用內褲2條、與供聯絡運輸毒品事宜所用之摩托羅拉（MOTOROLA）牌之行動電話1支（內含有門號為0000000000號之行動電話SIM卡1張），始悉上情，丙○○見事跡敗露，遂先行逃逸。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○、乙○○對上開運輸毒品海洛因入境之事實均坦認不諱。又被告乙○○、丙○○及甲○○於96年2月6日共同搭乘當日下午3時20分起飛之復興航空公司編號GE-355號班機前往澳門，而被告乙○○、丙○○並一同於同月12日下午4時50分許，搭乘復興航空公司編號GE-372號班機自澳門返抵桃園國際機場等情，亦有被告乙○○及丙○○2人之旅客入出境紀錄查詢單、被告乙○○之護照影本，及復興航空公司97年1月29日地服字第97-009號函各1件在卷可稽。再扣案之白色粉末3包，經送法務部調查局鑑定結果，均屬第一級毒品海洛因等情（合計淨重340.39公克，純度64.73%，純質淨重220.33公克），亦有該局96年3月23日調科壹字第09623025560號鑑定書1紙等在卷足憑。此外，復有被告乙○○所有之球鞋1雙、內褲2條、及摩托羅拉（MOTOROLA）牌之行動電話1支（內含有門號為0000000000號之行動電話SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告等人之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告等人共同運輸毒品海洛因入境之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第一級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2條第4項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」中所列甲項管制進出口物品第4款之毒品。核被告乙○○、丙○○共同將海洛因由大陸地區運抵臺灣地區，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口臺灣地區罪。被告乙○○、丙○○，與甲○○及該綽號「阿火」之真實姓名年籍不詳之成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人係一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重依運輸第一級毒品罪處斷。被告2人運輸第一級毒品海洛因而持有之低度行為，均應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。再被告丙○○、乙○○運輸第一級毒品海洛因入臺，所為自屬非是，衡其運輸海洛因3包合計淨重340.39公克、純度64.73﹪、純質淨重220.33公克，與一般大宗運輸毒品入境，數量動輒數十、逾百公斤相較，尚非甚鉅，且尚未流入市面即為警查獲，而被告乙○○犯罪後自知法網難逃，亦即時坦承絕大部分犯罪事實，更於警詢伊始即供稱同行運毒者尚有被告丙○○，使警方得以循線追緝被告丙○○到案，另被告丙○○於本院審理期間，亦坦認全部犯行，並供出該自稱陳姓或林姓男子即為「甲○○」，有助司法偵審，綜上各情觀其所犯係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，若處以被告2人最低刑度無期徒刑，與社會永久隔絕，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院95年度台上字第
489號判決亦同此意旨）。查被告乙○○、丙○○雖分別供出丙○○、甲○○為本件共犯，惟並非供出毒品之上游來源，尚不得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，亦附此敘明。
三、原審認被告2人罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決所載之臺灣地區姓「林」或姓「陳」之成年男子，與在大陸地區之自稱「陳」姓男子，均應為甲○○，原審誤認為不同之2人，因而認本件共犯共有5人，尚有未合。（二）懲治走私條例第12條規定：「自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論，適用本條例規定處斷」，係以「自大陸地區私運物品進入台灣地區」，為其構成要件之一，此項構成犯罪之事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，始足資以論罪科刑（最高法院89年度台上字第955號判決亦同此意旨）。原審僅於判決事實欄記載扣案之第一級毒品海洛因係自中國大陸地區運輸至臺灣地區，惟並未於理由內說明，乃逕行適用懲治走私條例第2條第1項論處，自有判決不載理由之違誤。（三）原審未及審酌被告丙○○於本院審理時已坦承犯行，並供出同案共犯之真實姓名供本院查證，且未考慮「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」之衡平法理，分別量處被告2人無期徒刑，及有期徒刑20年，自嫌過重。（四）毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列（最高法院90年度台上字第626號、91年度台上字第3224號、93年度台上字第1008號、94年度台上字第4265號判決均同此意旨）。原判決就扣案之如附表編號二之1、2所示之包裹毒品海洛因之塑膠袋1包、黃色橡膠手套2只、球鞋1雙及內褲2條，未認定是否屬被告乙○○或其他共犯所有，即逕依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，亦有不當。被告2人上訴意旨，認原審量刑過重，因而指謫原判決不當，尚非全無理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人為貪圖私利，率爾運輸毒品海洛因進入臺灣，前開運輸之毒品如流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將產生甚大危害，另本案運輸毒品犯行中，被告丙○○與甲○○謀議運輸毒品進入臺灣，並與綽號「阿火」之人接洽聯絡被告乙○○運輸海洛因事宜，被告乙○○則僅單純從事夾藏運輸行為，被告丙○○參與之程度顯較被告乙○○為重，並考量本件運輸毒品入臺即為警查獲而尚未流入市面，未造成重大損害，且數量尚非鉅大，被告2人犯罪後已坦承犯行不諱，饒有悔意，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之夾藏於被告乙○○入境時所著球鞋內及內褲腰部處之第一級毒品海洛因3包（合計淨重340.39公克，純度64.73%，純質淨重220.33公克），係本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷毀燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度台上字第1288號、第1275號判決意旨可資參照）。查扣案包裹本案毒品海洛因之塑膠袋1包（以內褲夾藏毒品海洛因於乙○○腰際之塑膠袋暨其上膠帶）、黃色橡膠手套2只（作為夾層而夾藏毒品海洛因於乙○○所著左右腳之球鞋內），既具有防止本案海洛因裸露、逸出之功用，便於被告乙○○運輸返臺，是係供運輸毒品所用之物，至為顯然。另扣案之被告乙○○穿著之球鞋1雙及內褲2條，係被告乙○○夾藏海洛因入境之用，亦屬供運輸毒品所用之物，且均屬共犯乙○○所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，且上開物品均已扣案，並無全部或一部不能沒收之可能，自無庸併諭知追徵其價額之必要。至未扣案之人民幣1,200元，為被告丙○○交付被告乙○○在中國大陸地區停留期間之零用花費，自屬被告乙○○運毒報酬之一部分，屬被告乙○○運輸毒品犯罪所得之物，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，因人民幣係中國大陸之貨幣，非我國現行貨幣價值之表示，應追徵其價額。至乙○○雖與該名自稱陳姓男子約定運毒返臺之報酬為新臺幣100,000元，然此部分報酬尚未經乙○○收受，已如前述，自無庸為沒收之諭知。另扣案之摩托羅拉牌（MOTOROLA）行動電話1具（不含行動電話門號SIM卡1枚），為共犯乙○○所有供其聯絡運輸、及走私本案海洛因所用，業據被告乙○○供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。因該行動電話業已扣案，亦無全部或一部不能沒收之可能，自無庸併諭知追徵其價額之必要。至該行動電話內含之號碼為0000000000之門號SIM卡1枚，因行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，該晶片卡既屬消費者使用租賃門號所必須之物，依租賃關係債之本旨觀之，除契約雙方當事人明示約定該晶片卡之所有權歸屬門號租賃者外，尚難僅以電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線，即認電信公司於出租門號之際，同時將依租賃關係應提供與消費者以使消費者使用租賃門號之該晶片卡所有權，一併移轉於消費者。至租賃契約消滅時，電信公司是否拋棄該晶片卡之所有權，而使消費者無庸繳還該晶片卡，與晶片卡所有權歸屬之判斷，係屬二事。又依卷存資料尚無從逕認上開門號之服務契約中已就晶片卡之歸屬權為特別約定，揆諸上開說明，自應認該門號SIM卡1枚，仍屬出租該門號之電信公司所有，爰不予宣告沒收。至被告丙○○持用之上揭內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1具，雖為其與被告乙○○共同運毒入境時所持用，然其係在被告乙○○為航警及海關人員查獲運毒犯行之後，用以撥打電話聯繫被告乙○○及某不詳大陸人士，至其餘聯繫電話則無證據證明與本件運毒犯行有關，是並無證據證明係被告丙○○供犯罪所用或因犯罪所得之財物，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國97年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。
附表：
┌───┬─────────────────────────┐│編號│沒收物│├───┼─────────────────────────┤│一│扣案之第一級毒品海洛因參包（合計淨重參肆零點參玖公│││克，純度百分之陸肆點柒參，純質淨重貳貳零點參參公克│││）。│├───┼─────────────────────────┤│二│1.扣案之包裝毒品海洛因之塑膠袋壹只、黃色橡膠手套貳│││只。│││2.扣案之球鞋壹雙、內褲貳條。│││3.扣案之摩托羅拉牌行動電話壹支（不含其內行動電話門│││號0000000000之SIM卡）。│└───┴─────────────────────────┘