臺灣高等法院97年度上易字第200號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第200號刑事判決

裁判日期：民國97年03月27日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第200號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1813號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第11088號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以:乙○○於民國86年4月間，任職僑泰建設公司，因同事 黃益正 介紹認識為台北市○○區○○段6小段第88號等10筆土地(下稱系爭土地)所有權人找合作開發對象之甲○○和丙○○。乙○○自稱有門路介紹給樂揚建設股份有限公司（下稱樂揚公司）開發。甲○○和丙○○合意如果系爭土地經過乙○○介紹予樂揚公司開發談成功，則由乙○○、甲○○和丙○○3人平分佣金，委託乙○○向樂揚公司交涉推動洽佣事宜。嗣樂揚公司購買系爭土地交易完成後。樂揚公司依約於同年6、7月間以支票支付佣金新臺幣(下同)689萬元予乙○○。乙○○為私吞較多佣金，請樂揚公司簽發4張支票，其中2張面額各90萬元，由甲○○和丙○○領取。
事前向甲○○和丙○○謊稱其向樂揚公司領取之佣金，是按簽約價1%計算，3人平均每人只可領得佣金100萬元，扣除稅金10萬元，支票面額90萬元。甲○○和丙○○信以為真，乃各領得90萬元支票（受款人填 周素珍 、 蔡華秀 ）結案。乙○○則向樂揚公司領走面額各為90萬元（受款人填乙○○之父 蔡裕仁 ）和3,501,000元支票後（受款人填乙○○），而加以侵占不分給甲○○和丙○○。迄95年6月底，甲○○洽談另一土地開發案時，無意中自樂揚公司獲悉上開佣金，竟非300萬元而是689萬元，始知佣金被侵占389萬元。因認乙○○涉犯刑法第335條第1項侵占及第342條第1項背信之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；另不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而告訴人之告訴（自訴人之自訴亦同），係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、52年台上字第1300號判例可資參照。又按侵占罪之成立，除客觀上須行為人將其所持有他人之物侵占入己之行為外，主觀上並須有為自己或第三人不法所有之意圖。另背信罪之成立，客觀上須有違背任務，而致生損害於本人之行為，主觀上亦須行為人有為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖為必要，缺任一要件，即不克成立上開之罪。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開罪嫌，係以被告坦承其收取樂揚公司之佣金共有689萬元，但只交付予告訴人甲○○和丙○○各100萬元等情，證人 鄒雪娥 、黃益正之證詞，告訴人甲○○、丙○○之指訴及佣金領款證明書等為其主要論據。
四、訊據被告 固坦承 86年間經由同事黃益正介紹，認識告訴人甲○○和丙○○，進而與告訴人2人協議，由被告仲介樂揚公司與系爭筆土地之地主進行合作開發，以及開發案成功後，其共向樂揚公司領得689萬元之佣金，扣除1成稅金10萬元，其分給告訴人2人各90萬元等情不諱，惟堅詞否認有何侵占、背信之犯行，並辯稱:本件系爭土地之仲介開發案，其與告訴人2人及黃益正共4人於一開始即談妥佣金之分配方式是以土地交易總價的1%，外加每坪130萬為基礎去談所得差價的3分之1計算後，再4人平分。如果一開始沒有達成協議，不可能進行後面的合作案，但土地開發案是很複雜的，中間有很多的變數及難以掌握的因素，經過其努力系爭土地之開發案談成，樂揚公司付予其之佣金是土地交易總價的2%，外加差價的3分之1，也就是689萬，因其與告訴人2人約定的佣金分配方式係土地交易總價的1%，外加差價的3分之1。所以，應分配的佣金總額是400萬元，4人平分每人分100萬元，扣除稅金，告訴人2人各拿90萬元，並無錯誤。至於超過土地交易總價的1%之部分，是其與樂揚公司間事，與告訴人2人無關，當初亦沒有約定超過土地交易總價1%，外加差價的3分之1的部分也要平均分配，其並沒有違背當時的約定，無侵占或背信之行為等語。
五、經查:㈠被告經由證人即同事黃益正之介紹認識告訴人丙○○及甲○
○2人後，進而與告訴人2人合作，由被告引介樂揚公司買受系爭土地，再由其4人合分佣金一節，為被告所不爭執，並分據證人黃益正、甲○○及丙○○3人於原審法院96年10月11日審理時作證在卷。是公訴意旨指被告係與告訴人2人共3人合分佣金一節，與事實尚有出入，合先敘明。
㈡被告仲介樂揚公司購買系爭土地，可向樂揚公司領取之佣金
，扣除5%的營業稅後之金額為689萬元，且被告確曾指示樂揚公司將上開佣金開立成4張支票。樂揚公司各預扣10%所得稅後，共開立90萬元之支票3張，350萬1千元之支票1張，合計被告共領得620萬1千元。被告領取後，將其中2張90萬元支票，各交付予告訴人甲○○及丙○○；證人黃益正部分，則依其與證人黃益正之約定，給付證人黃益正中古車輛1部，外加部分現金，其餘款項則歸其取得等情，亦為被告所不爭執，並經證人鄒雪娥、黃益正、甲○○、丙○○分別於原審法院審理時結證在案（證人鄒雪娥，經原審法院先後訂期於96年11月22日進行詰問，但證人因商務出國而未到庭，經原審法院再訂期於96年12月6日進行詰問，證人因商務而預定於該期日出國而無法到庭，原審法院乃依刑事訴訟法第
276條第1項之規定，於審判期日前訊問之，附此敘明。），且有被告所不爭執之樂揚公司函暨所提出之佣金支票明細及佣金領款證明書（見偵字第7613號卷第11頁、第19頁至第21頁）可參。因此，在本件系爭土地仲介開發案中，被告雖取得689萬元之佣金，但其僅各支付告訴人2人及黃益正各
100萬元，其餘389萬元則均分歸於其自己之事實，至為明確。
㈢有關被告與告訴人2人，就系爭土地仲信開發案所約定之佣
金計算方式為何？證人即告訴人甲○○於偵查中到庭陳稱:「當初他講佣金是1%，差價3分之1我們分沒錯」等語（見他字卷第7613號卷第16頁）。於原審法院96年10月11日審理時亦證稱:在鵝肉店時，「被告跟我們說，佣金是差價的3分之一，以及(每坪)130萬元的1%，我們4人平分」。與被告只談過1次。我們沒有與樂揚公司談過佣金，是由被告去談的。不知道樂揚公司答應付被告多少佣金等語(見原審卷第43頁至第45頁)。另名證人即告訴人丙○○於原審法院作證當時亦證稱:「乙○○跟我們說1%加差價的3分之一」。「乙○○只有講1%」，價差部分是後來乙○○跟我們談的，希望我們把土地價格壓低等語。足認被告辯稱:當時有跟告訴人2人表示佣金按土地交易價格1%，外加差價3分之一等語，尚非無稽。雖證人甲○○於原審法院96年10月11日審理時亦結證稱:我和丙○○及被告乙○○約在鵝肉店見面，丙○○說居間處理案子有4個人，「佣金不論給多少，大家4分之1平分」等語。另名證人丙○○於同日審理時亦結證稱:那時候講的意思是，「佣金部分是全部的總額的4分之一」等語。但被告堅詞否認當時有「不論給多少，大家都4分之1」的協議，並堅稱當時已向告訴人2人表示佣金按土地交易總價之1%，外加差價3分之1等語，衡諸，證人甲○○及丙○○於原審作證時所強調之「佣金不論給多少，大家4分之1平分」等情，與其等之前所說佣金是總價1%，及差價的3分之1，前後之指訴有不一之處，尚難單據其等前後不一致之證詞而為被告不利之認定。至於證人即被告同事黃益正於原審法院審理時結證稱:因為案子僑泰公司不要做，乙○○有認識樂揚公司，所以就推薦給樂揚公司，我只認識地主丙○○，我居間讓丙○○跟他們認識，後續就是乙○○跟樂揚公司，我並沒有參與等語。因此，證人黃益正完全沒有與被告及告訴人就佣金之分配及計算有過任何協議。證人黃益正之上開證詞，自難資為被告不利認定之依據。
㈣證人丙○○為專業的土地代書，業據其陳明在案。而佣金之
收入，依社會通念，為專業代書之主要收入來源。告訴人丙○○、甲○○二人與被告合作，無非係有見於被告與樂揚公司過去之合作關係，希藉由被告之關係，將上開土地仲介予樂揚公司開發，並從中賺取仲介之佣金。而被告當時任職僑泰建設公司之開發部門，與樂揚公司亦有多次仲介土地之合作關係。因此，仲介土地予建設公司賺取佣金，亦為其當時之重要收入。是告訴人2人與被告等3人，就本件系爭土地仲介予樂揚公司開發事宜，其等先就抽佣之方式預為約定，雙方事先達成協議，始進行後續之仲介開發案，與一般常情較為符合。而依告訴人丙○○、甲○○之上開證詞，其等當時確曾約在某鵝肉店見面1次，而見面當天所談之內容，亦為有關佣金計算之事。且其等3人嗣後也未再相約見面商談論佣金之事，足認其等3人當天於某鵝肉店見面商談後確已就佣金之分配達成協議。而承前所述，被告當時已明確提出上述佣金之計算方式，依證人甲○○及丙○○二人之上開證詞觀之，其2人當時亦未對被告所提出之佣金計算方式有所質疑或反對，因此，亦未主動另外提出按土地交易總價之2%計算或以其他方式計算之相關內容。是被告辯稱其主觀上認為3人當時已達成以土地總價的1%，外加每坪超過130萬元之差價的3分1計算佣金等語，亦屬可採。被告主觀上既認定與告訴人間之佣金協議如上，而其嗣復與樂揚公司達成合作開發協議並取得佣金，且已依上開約定內容各給付告訴人2人各100萬元(扣除稅金後實拿90萬元)予告訴人2人及黃益正，難認其主觀上有何為自己不法所有、不法利益，或損害本人利益之意圖。
㈤此外，復查無其他積極證據足認被告有何違背與告訴人2人
協議之內容而有背信或侵占之犯行，揆諸前開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審審理結果，認不能證明被告犯背信或侵占罪，而諭知被告無罪判決，經核其認事用法及證據之取捨，尚無違誤。檢察官上訴指摘㈠系爭土地仲介開發案之佣金分配，告訴人2人主觀上始終認為係全部佣金由4個人平分，並未為被告可以獨自多得佣金之約定。㈡告訴人雖同意就「土地買賣總價之百分之1加上差價3分之1」之佣金平均分配，乃因被告未據實告知佣金實為「土地買賣總價之百分之2加上差價3分之1」被告利用與樂揚公司商談佣金之機會，隱瞞實際獲得佣金之數額，以便私吞部分佣金，其侵占事實甚為明確等語。惟查：告訴人2人於協議佣金分配之初，既同意佣金分配方式係就「土地買賣總價之百分之1加上差價3分之1」之佣金平均分配，即表示計算佣金係以「土地買賣」總價為基礎，按土地買賣總價之1%加上差價3分之1，由4人平分，而非以「全部佣金」為基礎4人平分，是被告於系爭土地仲介開發案成功後，以土地買賣總價之1%加上差價3分之1計算告訴人
2人之佣金，尚難認與雙方之前之協議有違，縱告訴人2人主觀上認為所謂「土地買賣總價之1%加上差價3分之1」即係「全部佣金」，亦屬雙方主觀認知不同而產生岐異之問題，被告與告訴人2人於86年間洽談合作事宜時，並未簽立任何書面文件，於該土地仲介開發案結案近10年後，爭執當初3人口頭承諾之佣金分配方式，多因年代久遠記憶不清，而多所齟齬，且亦無法舉出明確之證據以證明被告確有違背當初之約定，而有侵占或背信之犯行，雖被告未對告訴人2人告知確實自樂揚公司領得之佣金若干，有損其與告訴人2人合作之真摰情誼，然而尚無法因此即推認被告取得較告訴人2人多之佣金，主觀上有為自己不法所有、不法利益或損害本人利益之意圖，而認與侵占罪或背信罪之構成要件相當。綜上，檢察官之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國97年3月27日