裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第59號民事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度訴字第59號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 柯艾玉 被告 沈國基
李明泉 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國102年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間對於嘉義市○○段○○○○○○號土地，以嘉義市地政事務所登記字號嘉地字第027617號，八十七年十一月九日登記設定之擔保本金最高限額新臺幣壹佰萬元抵押權之抵押債權不存在。
被告李明泉應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查原告主張其為被告沈國基之債權人，被告沈國基所有嘉義市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於87年11月9日設定擔保債權總額100萬元之最高限額抵押權與被告李明泉，存續期間自87年11月6日至90年11月6日（下稱系爭抵押權），該最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對被告沈國基所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：原告依法對被告沈國基取得101年度司執字第13582號債權憑證，被告沈國基應清償原告新臺幣（下同）105,917元及依執行名義所應清償之利息。原告前因聲請對被告沈國基所有之系爭土地為強制執行，並經本院101年度司執字第13582號受理在案，因系爭土地為被告李明泉設定系爭抵押權，抵押權之存續期間自87年11月6日至90年11月6日止，業已屆滿而確定，致被告李明泉未陳報債權餘額，致該拍賣無實益而終結。因被告並未提出資金往來明細證明兩人間有債權債務關係存在，且被告李明泉所持有之80萬元支票，並非以被告沈國基之名義簽發，是以公司名義簽發，該債務應屬公司欠債，並非被告沈國基之欠債，故所設定之抵押權因無擔保之債權而無效，則無效之法律行為當事人，於行為當時知其無效應負回復原狀責任。又該最高限額抵押權因抵押債權不存在，因失所附麗而應許抵押人請求抵押權人塗銷該最高限額抵押權。今被告沈國基怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位被告沈國基請求被告李明泉塗銷該最高限額抵押權，爰依民法第113條、第767條、第242條前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第
1、2項所示。
二、被告則以：被告沈國基前向被告李明泉借款100萬元，業已清償20萬元，迄今尚欠80萬元未清償，並有以公司名義開立發票日88年11月11日、面額80萬元、票號AS0000000號之支票與被告李明泉，因公司是由被告沈國基處理，該支票相當於被告沈國基個人之支票，故被告間確有債權債務關係存在等語答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告前取得臺灣高雄地方法院89年度促字第19274號支付命令確定裁定，被告沈國基應給付原告132,721元及自89年3月16日起至清償日止，按年息20％計算之利息及按利息總額10％計算之違約金，並賠償程序費用113元。
（二）原告持上開支付命令向本院聲請對被告沈國基所有系爭土地為強制執行，請求金額為105,917元，及自93年9月24日起至清償日止，按年息20％計算之利息及按利息總額10％計算之違約金，經本院以101年度司執字第13582號受理，嗣系爭土地經鑑價為741,000元，惟因不足清償優先債權及強制執行費用，拍賣無實益，依強制執行法第80條之1規定而撤銷系爭土地之查封，再依強制執行法第27條之規定，因查無財產可供執行，遂核發原告債權憑證。
（三）被告沈國基於87年11月9日以系爭土地設定擔保債權總額
100萬元之最高限額抵押權與被告李明泉，存續期間自87年11月6日至90年11月6日。
四、兩造爭執事項：被告李明泉對系爭土地之抵押債權是否存在？
五、本院之判斷：
（一）按事實為法律關係發生之特別要件者。在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號判決參照）。原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告抗辯被告間有借款債權之存在，則依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之消費借貸契約之成立及金錢之交付負舉證責任。
（二）被告並未提出兩人間有何100萬元間之資金往來交付明細，被告雖抗辯被告李明泉對被告沈國基尚有80萬元之債權存在，並提出以被告沈國基為法定代理人之禾潔食品股份有限公司為發票人、發票日88年11月11日、面額80萬元、票號AS0000000號之支票證明被告間尚有80萬借款債權存在。然法人與自然人為不同主體（見本院卷第73頁），上開支票並非以被告沈國基個人之名義所簽立之發票，乃係以法人即禾潔食品股份有限公司之名義所簽發，尚不得據以被告沈國基為禾潔食品股份有限公司之法定代理人，即遽認兩者為同一主體。則被告所提出之開面額80萬元之票據，尚不足證明被告李明泉對被告沈國基存在80萬元之債權。因之，原告主張被告間於系爭抵押權存續期間無抵押債權存在，為有理由。
（三）按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款規定甚明。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號民事判決參照）。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決參照）。復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段、第767條分別定有明文。故最高限額抵押權所擔保之債權未曾發生，該最高限額抵押權設定登記即對所有權造成相當程度之妨礙，抵押人之債權人於抵押人怠於行使權利時，得代位依民法第767條第1項中段規定，本於所有權之權能，於抵押權所擔保之債權確定不存在後，請求塗銷抵押權設定登記。本件系爭抵押權之存續期間係自87年11月6日至90年11月6日止，則於系爭抵押權存續期間屆滿之90年11月6日，最高限額抵押權即已確定而轉為普通抵押權，其所擔保之債權即為該時存在且於不逾100萬元之範圍內之債權。而被告間於系爭抵押權存續期間既無抵押債權存在，已如前述，則系爭土地設定有最高限額抵押權即屬對被告沈國基所有權之妨害，又被告沈國基怠於行使其權利，原告為被告沈國基之債權人，則其代位依前揭條文規定，請求被告李明泉應將前揭最高限額抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。從而，原告請求如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告主張被告間於最高限額抵押權存續期間無債權債務關係存在，請求確認系爭土地於87年11月9日設定登記之抵押權所擔保之債權不存在，及代位被告沈國基請求被告李明泉應就前開系爭土地之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月31日
民事第三庭法官梁淑美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月31日
書記官李佳惠