裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第239號刑事判決
裁判日期：民國108年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第239號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告謝淑卿選任辯護人曾沛筑律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第3467、6011號），本院判決如下：
主文謝淑卿販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案搭配門號0000000000號、ＨＴＣ廠牌之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴於民國一○七年十月二日販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、謝淑卿基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號之行動電話，與 呂家勝 持用之0000000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命交易事宜，並於民國10
7年9月29日晚間7時23分許（起訴書誤載為晚間7時13分許，應予更正），在新北市○○區○○街○○巷○號謝淑卿住處，以新臺幣（下同）1,200元之價格，販賣1公克之甲基安非他命予呂家勝。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件證人呂家勝於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而本件辯護人爭執該警詢陳述之證據能力（見本院108年度訴字第239號卷，下稱本院訴字卷，該卷第96頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第15
9條第1項規定，該陳述應無證據能力。
二、查除前揭證據資料外，當事人就本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序明白表示同意作為證據（同上卷第95至96頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告謝淑卿固坦承確有於前揭時、地與呂家勝會面，並收取呂家勝交付之1,200元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：呂家勝當日係前來返還1,200元之借款云云。惟查：
㈠證人呂家勝於偵訊時證稱：於前揭時間以所使用之00000000
00號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，以1,200元價格與被告交易1公克之甲基安非他命（見偵查卷第87頁正反面）；復於本院審理時詳述：107年9月29日我去被○○○區○○街的家購買1公克的甲基安非他命，金額是1,20
0元；被告的甲基安非他命剩不到1公克，就先拿剩下大概
0.4或0.5公克的甲基安非他命給我，後來我拿1,200元到被告家給被告時，被告才補足其餘數量給我等情明確（見本院訴字卷第206至207、209頁），此並有如附表所示前述門號行動電話於107年9月29日之通訊監察譯文在卷可稽。
㈡上揭通訊監察譯文所載內容，確係被告與呂家勝之對話，已
據被告供認不諱（見本院訴字卷第94頁），並供稱：呂家勝當天晚上大概通完電話後10幾分鐘，有來我新店寶安街住處找我；呂家勝有給我1,200元等情無誤（同上卷頁），此外，證人呂家勝與被告並就2人間並無怨隙、糾紛乙節供證一致（見偵字3467號卷第88頁；本院108年度聲羈字第36號卷第29頁），足徵證人呂家勝前述情節非虛，且當日2人交易毒品之時間即為晚間7時13分許通話後之10分鐘，亦堪認定。
㈢依呂家勝於上開通話中表明「你要多帶唷」、「我拿那個」
、「阿你幫我先弄好」、「一樣的，我拿回去，我朋友過來拿給他，我再拿那個給你」，被告均回稱「好」，足見呂家勝要求與被告備妥某物與之交易，且參之呂家勝就交易客體刻意隱晦，而以「那個」代稱，可知其等交易並非適法。稽此前述各節，證人呂家勝前述情詞，要屬信而有徵，堪以採信。至被告所辯：呂家勝前來清償借款云云，顯與上述對話內容迥異，足見純屬事後卸責之詞，自屬無可採信。
㈣按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之
，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。卷查，證人呂家勝雖證謂：與被告為前男女朋友關係云云（見偵字3467號卷第16、87頁；本院訴字卷第212頁），然依被告與呂家勝108年1月3日於法務部矯正署臺北看收所會面之對話紀錄（見偵字3467號卷第160、161頁），呂家勝頻頻提及：「因為裡面都說的很清楚，因為我們講太明了」、「因為我講說我們是男女朋友，有時候我沒有我會找你，你沒有你會找我」、「反正你自己看啦，我們就是男女朋友」，明顯預就本件案情相互勾串，呂家勝表示將偽以2人具有男女朋友關係，以脫免被告販毒刑責，則證人呂家勝所謂與被告為情侶之說，純係迴護被告之詞，尚無足取。此外，被告於警詢時已直言：與呂家勝為朋友關係等語（見偵字3467號卷第11頁），復於本院審理之初亦詳述：他有跟我說「警察問他我跟他的關係，然後他說是男女朋友」，事實上我跟他只是朋友等情明確（見本院訴字卷第47頁）。據此，已足認被告與呂家勝於案發當時並無情侶等特殊情誼，則被告於107年9月29日有償讓與之初具有營利之意圖，至臻明確。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，可以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其圖得之利益非鉅，且販賣毒品之數量尚微，並其自陳智識程度為國中畢業、育有6名子女，其中3人尚未成年，及從事（資源）回收工作之家庭生活狀況（見本院訴字卷第219頁）以及素行等一切情狀，乃量處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分㈠未扣案搭配門號0000000000號之HTC廠牌行動電話1支（含
該門號SIM卡1張），係供被告聯繫本件犯行所用之物，此有卷附前揭通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。倘前揭行動電話，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項追徵其價額。
㈡被告所犯販賣毒品罪之所得款項為1,200元，雖未扣案，仍
屬於其之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之毒品殘渣袋1個及行動電話2支，經核與本案並無直接關聯（詳後述），尚毋庸沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於
107年10月2日下午4時許，在謝淑卿上開住處，以1,200元之價格，販賣甲基安非他命1公克予呂家勝。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人呂家勝、通訊監察譯文及扣案行動電話內之簡訊暨通訊軟體Line之對話紀錄為其主要論據。然訊據被告堅決否認犯罪，辯稱：當日呂家勝之友人 許國貞 （綽號 妞妞 ）有帶小孩到我家，來了也沒有跟我說什麼，而且那天她也沒有拿1,200元給我等語。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨可參。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
肆、經查：
一、證人呂家勝雖於警、偵訊及本院審理時證稱有於前揭時間，「在其住處」，以1,200元向被告購買1公克甲基安非他命等語（見偵字3467號卷第17頁正反面、88頁；本院訴字卷第
208頁），然其於本院審理時則一度證謂：「（問：107年10月2日的交易情形如何？）沒有成功」；「我要跟被告買
1克的甲基安非他命，但是沒有成功」（見本院訴字卷第20
7、208頁）。經核其前後證述，已然不甚一致。
二、依檢察官提出107年10月2日被告與呂家勝前述門號行動電話通話之通訊監察譯文觀之（見偵字3467號卷第21頁正反面），僅得見呂家勝委由綽號妞妞即許國貞前往「被告住處」取走某物等情，然被告及證人呂家勝均供證：許國貞並未於被告住處與被告交易毒品等情一致（見本院訴字卷第94、20
7、208頁），則檢察官起訴被告於107年10月2日在其住處販賣毒品甲基安非他命予呂家勝，實有誤會。此外，亦未見被告與呂家勝2人有額外相約於「呂家勝住處」會面乃至交易毒品之通話，被告復否認該日有於呂家勝住處販賣毒品，自無從佐證證人呂家勝前述關於其等在「呂家勝住處」交易毒品之證詞之真實性。
三、至於被告遭扣案之行動電話內之簡訊或通訊軟體Line對話紀錄（見偵字3467號卷第77至83頁），固顯示：被告於107年12月5日至108年1月18日期間與他人聯繫某交易事宜，然該對話之時間時隔本案2、3月之久，核與本案並無直接關聯；又員警於108年1月19日自被告身上起出甲基安非他命之殘渣袋1個，此固有警製職務報告及毒品鑑定書可稽（同上卷第75、153頁），然被告堅稱：該毒品殘渣袋與本案無關（見本院訴字卷第217頁），且持有毒品，其因多端，再參諸被告為警採尿送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，有卷附尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告可查（見108年度偵字第6011號卷第91、93頁），被告既有施用甲基安非他命之慣習，則該毒品殘渣袋或係被告自行施用毒品後所剩餘，即非無可能，自難僅因被告持有該包毒品殘渣袋，遽認被告確有此部分販賣毒品之犯行。
四、綜上所述，本件被告堅詞否認有此部分販賣毒品犯行，證人呂家勝此部分證述內容，又別無其他積極證據足以補強其證述之真實性，已難單憑證人呂家勝之指述即遽為被告此部分犯罪之唯一證據，更遑論證人呂家勝此部分證詞尚具有前述瑕疵。綜上所述，本件尚無從證明被告有此部分犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第九庭審判長法官黃怡菁
法官何孟璁法官廖建傑上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉君中華民國108年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────────────────┐│被告（Ｂ）於107年9月29日持用搭配0000000000號之││行動電話與呂家勝（Ａ）持用搭配0000000000號之行動││電話聯絡之通訊監察譯文（見偵字3467號卷第20、21頁││）：││一、時間：下午3時9分許││A：喂？││B：喂？││A：你有空了沒？││B：我剛到家。││A：阿你要不要過去我那邊？││B：待會呀。││A：要等多久？你要多帶唷。││B：嘿。││A：那個 阿肥 ，這樣講你就知道，阿你多久會去？││B：你在哪？││A：我人在外面湯泉。││B：待會就到。│├────────────────────────┤│二、時間：下午6時58分許││A：喂，那個誰，就是剛剛在那個，我拿那個給你。││B：喔，好。││A：現在喔。││B：好。││A：是你要過去我那邊還是怎樣？││B：過去哪裡？││A：我家。││B：我現在沒辦法出去。││A：你沒法出去。││B：現在。││A：因為我是跟人家約半小時，他半個小時才會過去我││那邊，阿你半個小時來得及去我那邊嗎？││B：不知道耶，阿你不在唷？你在外面唷？││A：對啊，我現在在外面，我現在要回去，問你半小時││能到嗎？││B：看看吧。││A：那我去你家找你好了。││B：好。││A：阿你幫我先弄好。││B：喔。││A：知道後，一樣的，我拿回去，我朋友過來拿給他，││我再拿那個給你，我到那邊打給你。││B：好，掰掰。│├────────────────────────┤│三、時間：晚間7時13分許││B：喂？││A：我跟你講，你拿1顆水果給我。││B：水果？沒有了，沒有這麼多。││A：我到那邊再跟你講，我現在馬上過去。││B：好。│└────────────────────────┘