裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第565號刑事判決
裁判日期：民國92年01月03日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第五六五號
上訴人即被告甲○○男民選任辯護人 周金城 律師
郭美絹 律師 邱玉萍 律師上訴人即被告乙○○男民右上訴人，因違反著作權法等案件，不服台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一０七號，中華民國八十六年八月二十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五０四九、一七五一五、一九七六０、二三一二二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表三及仿冒如附表二、五所示之物均沒收。
乙○○以明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年。扣案仿冒如附表四所示之物均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利，自民國八十四年九月間起，至八十五年十一月二十五日止，在臺北縣永和市○○路○○○號其所經營批發銷售電視遊樂器據點，明知如附表二、五所示仿冒之電視遊樂器卡帶，係不詳姓名年籍者擅自重製而侵害如附表一所示日商任天堂股份有限公司及美商公司享有電腦程式著作權之物，且上開仿冒之電視遊樂器卡帶商品之外包裝上印製有如附表一所示公司之商標及條碼，該商標係於同一商品使用相同於如附表一所示公司註冊商標圖樣；商品條碼依習慣係表示生產者及產品之識別，足以為表示其用意之證明。甲○○竟仍向富豪電子有限公司等廠商以每片新台幣（下同）二百元至四百元不等之價格分批大量購入，再每片加價三、四十元不等，多次在上址批發銷售，而交付予不特定零售客戶牟利，行使偽造之商品條碼準私文書，足以生損害於如附表一所示公司。又甲○○未經如附表一所示有著作權之日商任天堂股份有限公司、美商公司之同意，即擅自於上開時、地，為修理客戶所送修之電視遊樂器卡帶而汰換損壞之ＩＣ片，以ＩＣ拷貝機將如附表一所示日商任天堂股份有限公司、美商公司所生產之真品（即拷貝母片）中之有著作權之電腦程式著作，加以拷貝在空白ＩＣ片上，而重製如附表二、五所示之電視遊樂器電腦程式著作，再換裝在送修之電視遊樂器卡帶中。甲○○並以銷售擅自重製之如附表二、五所示仿冒之電視遊樂器卡帶為業，恃以為生。經法務部調查局臺北市調查處先於八十五年八月五日下午九時許，在上址搜索查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用之如附表三所示之物，及仿冒之如附表二所示之電視遊樂器卡帶。甲○○被查獲後仍繼續營業，再於八十五年十一月二十五日上午十一時三十分許，復在上址為警查獲，並扣得甲○○所有仿冒之如附表五所示電視遊樂器卡帶。
二、乙○○意圖營利，自八十五年四月間某日起，迄八十五年九月十日止，在臺北縣中和市○○街○○號一樓其所經營小魚兒電動遊樂器專賣店，明知由不詳姓名年籍成年外務員所兜售，及甲○○於上開銷售據點批發銷售之如附表四所示電視遊樂器卡帶、光碟片，係不詳姓名年籍者擅自重製而侵害日商任天堂股份有限公司、日商西雅企業股份有限公司享有電腦程式著作權之物，且上開仿冒之電視遊樂器卡帶商品之外包裝上印製有日商任天堂股份有限公司、日商西雅企業股份有限公司之商標及條碼，該商標係於同一商品使用相同於日商任天堂股份有限公司、日商西雅企業股份有限公司註冊商標圖樣；商品條碼依習慣係表示生產者及產品之識別，足以為表示其用意之證明。乙○○仍以每片五十元至一百元不等之價格，陸續向上開業務員購入電視遊樂器卡帶及光碟片，及於八十五年四、五月間，向甲○○所經營上開銷售據點之女店員以每片二百三十元至四百四十元不等價格，購入電視遊樂器卡帶，再以光碟片每片一百餘元、卡帶二百餘元不等之價格，多次銷售而交付予不特定顧客牟利，行使偽造之商品條碼私文書，足以生損害於日商任天堂股份有限公司、日商西雅企業股份有限公司。乙○○並以銷售如附表四所示之仿冒電視遊樂器卡帶、光碟片為業，恃以為生。乙○○於八十五年九月間即結束營業，將尚未販售之仿冒電視遊樂器卡帶、光碟片裝載於其使用之車牌號碼00－0000自用小貨車內。於八十五年十一月二十五日上午三時二十分許，行經臺北縣中和市秀朗橋頭時，經警路檢查獲，並扣得乙○○所有如附表四所示之仿冒電視遊樂器卡帶、光碟片。
三、案經日商任天堂股份有限公司、日商西雅企業股份有限公司、美商ＮＢＡ產物股份有限公司、美商馬寶公司、日商卡波光股份有限公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送，及臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告甲○○於調查人員、檢察官訊問及原法院、本院前審、本院審理時均坦承於上揭時、地販賣仿冒電視遊樂器卡帶，及為修理卡帶而擅自拷貝重製電腦程式情節（見偵字第一五０四九號卷第六、七、十三、十四頁、原審卷一第一二五頁背面、上訴字第三四０號卷第一四八頁、本院卷第三八、二二六、二二七、二七七頁），並有其所有供販賣之如附表二、五所示仿冒卡帶，扣案可資佐證。被告甲○○以ＩＣ拷貝機，將客戶所送修故障之卡帶，另用拷貝母帶重新燒錄ＩＣ後予以安裝，則其將母帶中之程式拷貝在送修卡帶之ＩＣ板上，自屬重製他人著作之行為。被告甲○○有重製行為，並有如附表三所示晶片拷貝對照表、ＩＣ拷貝機、ＩＣ、ＩＣ拷貝母片、多次燒錄ＩＣ、ＰＣ板等物，扣案足資證明。又被告甲○○有向富豪電子有限公司購買仿冒卡帶等情，並有估價單、出貨單、付款支票存根影本附卷可稽（見原審卷一第一三六、一三七頁、卷二第六五至七二頁）。被告甲○○於本院審理時並坦承於被告乙○○前來上址購買電視遊樂器卡帶時，由店員出售電視遊樂器卡帶予被告乙○○等情（見本院卷第四二頁）。
二、上訴人即被告乙○○於警訊、檢察官訊問及原法院、本院前審、本院審理時均坦承於上揭時、地販賣仿冒卡帶、光碟片情節（見偵字第二三一二二號卷第四、五、八九、九０頁、原審卷一第一二六頁、上訴字第三四０號卷第一四八、一四九頁、本院卷第三八、二七七、二八一頁），並有其所有供販賣之如附表四所示仿冒卡帶、光碟片，扣案可資佐證。
三、被告甲○○、乙○○侵害著作權、商標權情節，並經告訴人日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、美商ＮＢＡ產物股份有限公司（下稱ＮＢＡ公司）、美商馬寶公司（下稱馬寶公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）代理人分別指訴明確。
四、告訴人任天堂公司之如附表二、四、五所示電腦程式著作已依八十一年六月十日修正公布前著作權法第十七條第一項規定申請著作權註冊登記，有內政部著作權執照影本在卷可稽（見偵字第一五０四九號卷第三二四至三六四頁、偵字第二三一二二號卷第五一至六四頁），則上開電腦程式著作，依同條第二項規定自受我國著作權法之保護。
五、按外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權：一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限，著作權法第四條第一款定有明文。又日本國現行著權法第六條第二款規定：「著作物有左列情形之一者，受本法保護：二、最初在國內發行之著作物（包括最初於本法之施行地外發行，自其發行之日起三十日內在國內發行者）」，足証我國國民著作物若於日本國內首次發行，或自發行之日起三十日內在該國發行者，可享有日本著作權法之保護。則基於互惠原則，日本國人之著作如於我國首次發行，或於日本國首次發行後三十日內在我國發行，即得主張受我國著作權法之保護。所謂發行依著作權法第三條第十二款規定係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，散布依同條第十一款規定則指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通而言。而達到滿足公眾合理需要之程度，應非著重在散布之數量多寡，而係所提供有償交易或無償流通之重製物，能使有意取得之不特定人能公開取得，即屬滿足公眾合理需要。經查，告訴人西雅公司之「ＦＩＧＨＴＩＮＧＶＩＰＥＲＳ」、「ＮＩＧＨＴＳＩＮＴＯＤＲＥＡＭＳ」電腦程式著作分別於八十五年八月六日、六月二日著作完成，同年八月二十二日、六月二十九日在中華民國首次發行，並在中華民國申請著作權登記，經准予登記等情，有內政部函、內政部著作權登記簿謄本、著作權登記申請書、繳款收據、證明書、收據影本附卷可稽（見本院卷第八四至一０五頁）。堪認上開電腦程式著作，符合我國著作權法第四條第一款規定，在我國首次發行之要件，應受我國著作權法之保護。
六、按北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定（以下簡稱著作權保護協定）係於八十二年四月二十二日由立法院議決通過，同年七月十六日簽署生效，依著作權法第四條但書規定，著作權保護協定即具內國法之效力，法院自應依法適用。著作權保護協定第一條第三項規定依各該領域法律認定為公民或國民之個人或法人，即為受保護人。則美國法人之著作，依上開說明，應受我國著作權法之保護。是以如附表二所示屬於美商公司之電腦程式著作，應受我國著作權法之保護。
七、如附表一所示公司之商標，經向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊取得商標專用權等情，有商標註冊證影本附卷為證（見偵字第一五０四九號卷第三二至一一五頁、第三二四至三六四頁、偵字第一九七六０號卷第十八至二三頁、偵字第二三一二二號卷第四八至五０頁）。
八、扣案之卡帶屬仿冒告訴人任天堂公司、西雅公司產品部分，封面即有各該公司註冊商標圖樣、商品條碼，以主機執行結果，畫面會出現各該公司註冊商標圖樣；西雅公司光碟片封面並無商標圖樣，以主機執行結果，畫面會出現該公司商標圖樣等情，並經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第一四六至一四七頁），並有告訴人所提出照片、勘驗時所拍攝照片附卷為證（見偵字第二八七、二八八、二九八、三０八、三０九頁、本院卷第一五三至一七二頁）。而商品條碼係表示生產者及產品之識別，依習慣足以表示一定用意之證明，為刑法第二百二十條第一項、第二百十條規定之準私文書（最高法院六十六年台上字第一九六一號判例參照）。
九、被告甲○○於本院審理時供述知道所販賣卡帶係仿冒品等語（見本院卷第四０頁），已承認販賣仿冒卡帶。被告乙○○於警訊時自承：卡帶及光碟，以五十元買進，便以一百元賣出。如買進為一百元，便以一百五十元至二百元不等之價格賣出（見偵字第二三一二二號卷第五頁）；於檢察官訊問時供述：買進五十元，賣出一百元；光碟進價六十至八十元左右各等語（見偵字第二三一二二號卷第八九頁背面、偵字第一五０四九號卷第一五三頁背面）。而正版遊戲光碟片大盤商之進價即達一千元左右，且仿冒品與正版卡帶、光碟，其外包裝即有顯著差異等情，復分據告訴代理人指訴明確（見偵字第一五０四九號卷第一五三、二七０頁）。被告乙○○既有販賣正版產品，豈會不知正版產品價格遠遠超過一、二百元，即使是台灣製造之正版產品，亦不可能有如此低廉價格。又仿冒品及正版產品在外包裝上既有顯著不同，堪信被告乙○○明知所販賣之卡帶、光碟係仿冒品無訛。再卡帶及光碟片外包裝即有商品商標、條碼，明顯易見，且被告甲○○、乙○○明知卡帶、光碟片為仿冒品，其當明知仿冒品上之商標及條碼為虛偽，其猶持以出售，即為明知為仿冒商品而販賣，及行使偽造之商品條碼準私文書。
十、被告甲○○為販賣侵害著作權卡帶批發商，被告乙○○為販賣侵害著作權卡帶、光碟片零售商，並均長期販賣仿冒卡帶或光碟片牟利，且被查獲之仿冒品數量頗多，規模龐大，其係以之為業，恃以為生，應堪認定。至於被告甲○○雖有重製行為，惟其始終供明係為修理卡帶而重製，且不收費等語（見偵字第一五０四九號卷第一三二、一三三頁、原審卷一第一二五頁背面、本院卷第二七八頁）。被告甲○○既係為修理卡帶而重製，數量不多，且並未收費，應無以重製他人著作為業，恃以為生情形。
貳、本院對被告辯解所為判斷
一、被告甲○○辯稱：伊並非以販賣仿冒卡帶為常業；被告甲○○之選任辯護人並辯護稱：㈠扣案日商公司之電腦程式著作，告訴人並未提出已依著作權法規定發行之事證，自不受著作權法規定之保護。㈡被告甲○○於出售過程對於商品之商標，並未有所主張，更無為行銷之目的而使用商標，並無違反商標法可言。㈢被告甲○○僅有侵害美商公司之著作權，被查獲之仿冒美商公司卡帶，經統計其數量不過五百零五片，數量不多，不能認定為常業犯。何況被告甲○○係整批購買，被告甲○○認為均屬日商公司之卡帶，未予一一辨明何者屬日商公司，何者屬美商公司，對美商公司之電腦程式，並無認識，與著作權法第八十七條第二款規定明知為侵害著作權之物之犯罪構成要件不合；被告乙○○則辯稱：推銷員告訴伊卡帶、光碟片是台灣製造，伊不知係仿冒品，直至八十八年九月間方知，伊即結束營業。且伊店裡並有販賣玩具及真品，並非以販賣仿冒品為業等語。
二、經查，任天堂公司之如附表二、四、五所示電腦程式著作已依八十一年六月十日修正公布前著作權法第十七條第一項規定，申請著作權註冊登記獲准，有內政部著作權執照影本在卷可稽（見偵字第二三一二二號卷第五一至六四頁）。其既依當時著作權法第十七條第一項第一款規定申請著作權登記，經審核後准予登記，堪信合於在我國境內首次發行之法律要件。被告甲○○選任辯護人指稱並未合法取得著作權，不受著作權法規定保護等情，即不足取。
三、次查，被告甲○○所銷售卡帶於封面即標示有出品公司之註冊商標，且其既明知卡帶為仿冒品，猶持以販賣，即合於商標法第六十三條之犯罪構成要件，與同法第六十二條之仿冒商標罪須有使用商標之犯罪構成要件有異。被告選任辯護人指稱被告甲○○不合於使用商標之定義等情，不足以為有利於被告甲○○犯商標法第六十三條之認定，亦不可採。
四、再查，被告甲○○為仿冒卡帶之批發商，所販賣侵害著作權之卡帶包含告訴人任天堂公司，及美商公司之眾多產品，數量甚多，獲利豐厚，且查獲數量，並非即等於販賣數量，其販賣時間復長逾一年，係以之為業，恃以為生，信無可疑。被告乙○○係販賣仿冒卡帶、光碟片之零售商，所販賣侵害著作權之卡帶、光碟片包含告訴人任天堂公司、西雅公司之眾多產品，數量不少，且販賣時間亦長達數月之久。雖被告乙○○同時有販賣其他商品及真品，惟按所謂常業犯，係指以犯罪為職業並恃之以維生而言。侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當（最高法院八十四年度台上字第五０六三號判決參照）。以被告乙○○販賣仿冒品之規模、數量，應為其主要之收入來源，自不因其有其他收入而受影響。被告乙○○係以之為業，恃以為生，應堪認定。
五、又查，被告乙○○於警訊時自承：卡帶及光碟，以五十元買進，便以一百元賣出。如買進為一百元，便以一百五十元至二百元不等之價格賣出（見偵字第二三一二二號卷第五頁）；於檢察官訊問時供述：買進五十元，賣出一百元；光碟進價六十至八十元左右各等語（見偵字第二三一二二號卷第八九頁背面、偵字第一五０四九號卷第一五三頁背面）。而正版遊戲光碟片大盤商之進價即達一千元左右，且仿冒品與正版卡帶、光碟，其外包裝即有顯著差異等情，復分據告訴代理人陳述明確（見偵字第一五０四九號卷第一五三、二七０頁）。被告乙○○既有販賣正版產品，豈會不知正版產品價格遠遠超過一、二百元，即使是台灣製造之正版產品，亦不可能有如此低廉價格。又仿冒品及正版產品在外包裝上既有顯著不同，堪信被告乙○○明知所販賣之卡帶、光碟係仿冒品無訛。
六、綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，均乃卸責之詞，不能採信。被告甲○○選任辯護人所辯，亦不可取。是事證明確，被告甲○○、乙○○犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪之理由
一、被告甲○○、乙○○明知卡帶、光碟片係侵害電腦程式著作權及仿冒商品商標、條碼之物，猶予以販賣而交付客戶，並以之為業。核被告甲○○、乙○○所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第九十四條以犯第九十三條第三款之罪為常業罪、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之行使偽造準私文書罪。
二、被告甲○○為修理卡帶而拷貝重製電腦程式著作，並非為銷售而重製，且不收費，應無以之為業，恃以為生情形，已如理由壹、十所述，係另犯著作權法第九十一條第一項之重製他人著作物罪。公訴意旨認為該部分應論以著作權法第九十一條第二項、第九十四條之以意圖銷售而重製他人著作為常業罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
三、被告甲○○、乙○○先後多次販賣仿冒商標商品、被告甲○○先後多次重製他人著作犯行，均時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各應論以連續犯一罪。
四、被告甲○○、乙○○行為後，著作權法業於八十七年一月二十三日公布施行，惟所犯前開著作權法各罪，修正後之著作權法處罰規定輕重與修正前完全相同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法律，併此敘明。至於九十年十一月十二日所修正公布著作權法部分條文，與上開適用之法條無關，併予敘明。
五、被告甲○○所犯上開四罪；被告乙○○所犯上開三罪，除被告甲○○所犯著作權法第九十一條第一項之罪外，係一行為所犯，為想像競合犯。被告甲○○所犯著作權法第九十一條第一項之罪，與其他三罪，有方法結果之牽連犯關係，均應從較重之著作權法第九十四條之罪處斷。
肆、本院撤銷原判決之理由
一、原判決以被告甲○○、乙○○罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告行為後著作權法、公平交易法均業經修正，原判決未及比較修正前後規定，資為適用法律之依據，已有不當。㈡公訴人起訴被告甲○○犯專利法第一百二十九條之罪部分，犯罪應屬不能證明，原判決併予論罪，同有不當。㈢原判決諭知沒收附表二至五所示之物，未分別說明沒收之法律依據，僅於結論中引用商標法第六十四條、著作權法第九十八條，亦非允洽。
二、被告甲○○、乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷。
伍、本院自為判決之理由
一、本院爰分別審酌被告甲○○為販賣仿冒品批發商，規模龐大，長期販賣，損害被害人權益甚鉅，所生危害及犯罪情節均屬不輕。且其於經法務部調查局臺北市調查處查獲後，仍不知警惕，再販賣仿冒卡帶，復為警查獲，惡性不低。惟仍姑念被告甲○○已大致坦承犯行，且賠償告訴人任天堂公司、ＮＢＡ公司、馬寶公司之損害，達成和解，有收據、和解書附卷可稽（見上訴字第三四０號卷第一五０頁、第二０二至二０五頁）；被告乙○○僅為零售商，販賣數量較少，且已主動停止販賣，犯罪情節較輕。及被告甲○○、乙○○犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑二年，併科罰金新台幣三十萬元；量處被告乙○○有期徒刑一年二月。並就甲○○之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
二、被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可稽。被告乙○○素行良好，販賣仿冒品時間不長、數量尚非鉅大。且其於被查獲前，即已主動停止販賣仿冒品，犯罪情節尚非嚴重。其經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞。本院綜合被告乙○○犯罪情狀，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以勵自新。
三、扣案如附表三所示之物，均係被告甲○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。而扣案之如附表二、四、五仿冒之電視遊樂器程式卡帶、光碟片，為所販賣仿冒商標之商品，應依商標法第六十四條規定沒收。
陸、本院對其他公訴意旨之判斷
一、公訴意旨另略以：㈠被告甲○○重製並銷售仿冒卡帶，仿冒商品透過電視遊樂器執行，畫面會出現被害人公司之名稱及商標，為相同之使用，致與真品混淆，足以生損害於被害人公司。復基於概括之犯意，銷售仿冒被害人西雅公司享有新式樣第四四三三六號專利之電視遊樂器用控制器搖桿（下稱新式樣搖桿），另犯有商標法第六十二條第一款、公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條、專利法第一百二十九條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之罪嫌；㈡被告乙○○自八十四年七月間起，明知其所販賣之仿冒品，透過電視遊樂器執行，畫面會出現被害人公司之名稱及商標，為相同之使用，致與真品混淆，足以生損害於被害人公司，另犯有公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之罪嫌各等語。
二、專利法第一百二十九條部分訊據被告甲○○否認有販賣扣案之搖桿，及明知該搖桿為侵害新式樣專利權之物品；被告甲○○之選任辯護人並辯護稱：告訴人並未依專利法第一百三十一條第二項、第三項規定，先為請求被告甲○○排除侵害之書面通知，且未提出合法之侵害鑑定報告即提出告訴，其告訴並不合法各等語。經查，專利法第一百三十一條第二項規定提出告訴時，應檢附侵害鑑定報告及排除侵害之書面通知，限於對專利法第一百二十三條至一百二十六條之罪，方有適用。而公訴人係起訴被告甲○○犯專利法第一百二十九條之罪，並不在其列。告訴人西雅公司苟未提出排除侵害之書面通知，及合法之侵害鑑定報告，所提出告訴，仍屬合法。被告甲○○選任辯護人所指上情，並不足取，合先敘明。又被告甲○○於檢察官初次就所查獲搖桿緣由訊問時，即供述：搖桿是十一月七日才送到，但不是販賣用，是對方說過年到要賣些搖桿，伊沒有答應要賣。寄來後，伊就放著沒拆封，搖桿包裝紙箱上還有十一月七日之日期等語（見偵字第一五０四九號卷第一五一頁）。且由卷附照片顯示（見偵字第一五０四九號卷第二八六頁），包裝紙箱完整，上面尚貼有標示由新竹貨運十一月七日寄送之寄件、收件人資料用紙，足認貨到未久無訛。又查獲數量為整數，並非販賣後之零散數量。再查獲搖桿並未標示任何商標，且搖桿有無獲得專利，信非一般人所得知悉，而被告甲○○並非製造商，以告訴人西雅公司並未通知被告甲○○所查獲搖桿有侵害專利權情事，被告甲○○供稱不知查獲之搖捍有侵害專利權，當合於事理。被告甲○○所辯上情，應可採信。被告甲○○既未販賣，又不知道查獲之搖桿有侵害告訴人西雅公司之新式樣專利權，即與專利法第一百二十九條之犯罪構成要件不合，不能論以該罪。
三、公平交易法部分經查，被告甲○○、乙○○行為後，公平交易法於八十八年二月三日修正公布，該法第三十五條規定條違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。修正後以經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，為其犯罪構成要件。按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文；但在裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決（最高法院九十一年度台上字第五六二二號判決參照）。被告甲○○、乙○○既未經中央主管機關期限命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，其原違反公平交易法第二十條第一項第一款之行為，於公平交易法修正後，法律已無刑罰規定。依上開說明，合於行為後法律已廢止其刑罰規定。
四、使用他人商標部分經查，被告甲○○僅係販賣仿冒品之批發商，並未製造仿冒品，已如理由壹、一所述。公訴人所指被告甲○○有商標法第六十二條第一款之使用他人商標犯行，應屬不能證明。
五、行使偽造私文書部分經查，被告甲○○僅係仿冒品批發商，並非製造商，並無偽造被害人公司名稱、條碼之準私文書犯行。又被告甲○○、乙○○販賣仿冒商品，於販賣時係直接包裝完整之仿冒品交付客戶，不必以電視遊樂器執行卡帶或光碟片內容，並無證據證明其對於仿冒品經電視遊樂器執行結果，內容會顯示被害人商標及公司名稱，有所認識。則被告甲○○、乙○○應無行使卡帶或光碟片內容所錄製之被害人公司名稱、條碼之偽造準私文書之故意，就該部分即與行使偽造準私文書之犯罪構成要件不合，不能論以該罪。
六、被告乙○○自八十四年七月間起即有販賣仿冒卡帶及光碟片部分訊據被告乙○○否認自八十四年七月間起，即販賣仿冒品，並辯稱：伊係自八十四年七月間，開設小魚兒電動遊樂器專賣店，但並未隨即販賣仿冒品，係自八十五年四月間起才開始販賣仿冒品等語。經查，被告乙○○於檢察官時係供述於八十四年七月間開設小魚兒電動遊樂器專賣店，並未指明係自該時間即開始販賣仿冒品（見偵字第一五０四九號卷第一四九頁背面）。且經本院詳查卷證，並無被告乙○○係自八十四年七月間開始販賣仿冒品之具體事證，又被告乙○○於警訊及檢察官訊問時係供述八十五年四月間向被告甲○○購買仿冒卡帶等語（見偵字第二三一二二號卷第四頁背面、第九０頁）。被告乙○○所辯上情，應堪採信。既無積極證據證明被告乙○○係自八十四年七月間開始販賣仿冒品，公訴意旨所指八十四年七月至八十五年三月間之犯行，即屬不能證明。
七、綜上所述，公訴意旨所指被告甲○○、乙○○上開犯行，違反公平交易法部分，法律已廢止其刑罰；其餘部分應屬不能證明被告甲○○、乙○○犯罪。惟公訴人認為上開部分，與經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
柒、本院對台灣板橋地方法院函請併案審理部分之判斷
一、函請併案審理意旨（台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二０一七六號案件）略以：被告甲○○基於營利之意圖，自八十七年三月間起，至八十七年六月十一日止，在臺北縣永和市○○路○○○號七樓，明知仿冒之電視遊樂器卡帶，係侵害任天堂公司之著作權之物，且仿冒之遊樂器卡帶上均印製有相關大眾所共知之被害人公司名稱、商標及條碼，以虛偽表示為任天堂公司之真品，且仿冒之產品透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現任天堂公司之名稱及商標，為相同之使用，致與任天堂公司所產銷之真品混淆，竟未經任天堂公司之同意，擅自重製，並以之為常業，足以生損害於任天堂公司。嗣經法務部調查局臺北縣調查站，於八十七年六月十一日在臺北縣永和市○○路○○○號七樓及同市○○路○○○號七樓及八樓查獲，並扣得仿冒卡帶。因認被告甲○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之罪；著作權法第九十四條、第九十一條第二項之罪及商標法第六十二條第一款之罪等語。
二、訊據被告甲○○否認有於上揭時、地販賣仿冒電視遊樂器卡帶，並辯稱：伊自八十五年十一月二十五日被查獲後，即未販賣仿冒卡帶，在上揭處所查獲之仿冒卡帶係庫存品，並未供販賣等語。
三、經查，被告甲○○於被查獲之初即供述：八十七年六月十一日所查獲卡帶係八十五年間被查獲時，未查扣物品，及廠商之退貨等語（見偵字第二０一七六號影印卷第八七、八八、一六七頁）。告訴人任天堂公司代理人針對被告甲○○之抗辯陳稱：查獲之八位元產品係十年前之產品，任天堂公司已未生產等語（見偵字第二０一七六號影印卷第一六八頁）。又被告甲○○於八十五年十一月二十五日，在臺北縣永和市○○路○○○號為警查獲時，因現場物品很多，公司法律顧問說除非很明確，若有爭議就不列入。依現場情形，有爭議部分既多且雜，屬早期半成品遊戲卡帶，就交給甲○○處理等情，業經證人即任天堂公司職員 曾吉忠 證述明確（見本院調取之台灣板橋地方法院八十八年度訴字第八一七號卷第一一六頁）。且查獲處所並非對外營業場所，又查獲物品以陳舊破損紙箱裝置，排列整齊疊放等情，亦有查獲時現場照片可據（見台灣板橋地方法院八十八年度訴字第八一七號卷第一三二至一三六）。被告甲○○所辯上情，尚堪採信。既無證據證明被告甲○○有函請併案審理意旨所指犯行，即與上開經論罪科刑部分，並無裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官依法偵查處理，併予敘明。
捌、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。
二、商標法第六十三條、第六十四條。
三、著作權法第九十一條第一項、第九十三條第三款、第九十四條。
四、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款。
五、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條。
六、罰金罰鍰提高標準條例第二條。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十二年一月三日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官陳孟瑩法官李錦樑右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國九十二年一月七日附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。