裁判字號：臺灣高等法院109年侵上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決109年度侵上訴字第102號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡盛彬指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第160號，中華民國109年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號一至十一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號一至十一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、甲○○於民國107年8、9月間，透過網路遊戲結識代號AD000-A108248號之女子（94年3月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），並自同年10月間起交往為男女朋友。甲○○明知Ａ女之實際年紀尚輕，身心發育未臻成熟，欠缺完全之性自主判斷能力，竟逞一己性慾，分別基於對未滿14歲女子、對14歲以上未滿16歲女子為性交之各別犯意，於如附表所示之時間，在如附表編號1至11所示之地點，未違背Ａ女之意願，撫摸Ａ女之身體隱私部位後，再以陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交共11次得逞（時間、地點詳見附表編號1至11）。嗣Ａ女因另案經安置而向社工人員提及上情，經社工人員陪同報警處理，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第63至67頁、第109至110頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第22226號卷【下稱偵卷】第11至14頁、第61至62頁；臺灣新北地方法院108年度侵訴字第160號卷【下稱原審卷】第40頁、第87頁；本院卷第113頁），並經證人即被害人Ａ女於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第17至24頁、第51至53頁），復有刑案現場繪製圖（見偵卷第35頁）及Ａ女以手機記錄與被告發生性行為時間、地點之頁面翻拍照片（見偵卷第55頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查Ａ女係94年3月出生，有卷附代號與真實姓名對照表（見臺
灣新北地方檢察署108年度偵字第22226號個人資料卷【下稱個人資料卷】第1頁）、Ａ女之戶籍資料（見臺灣新北地方法院108年度侵訴字第160號不公開卷【下稱原審不公開卷】第5頁）在卷可考；被告則係79年12月21日出生，有被告全戶戶籍資料查詢結果在卷可參（見偵卷第29頁）。被告於為本案11次犯行時均係成年人，但被告對Ａ女為如附表編號1至8所示犯行時，Ａ女猶為未滿14歲之女子；又被告對Ａ女為如附表編號9至11所示犯行時，Ａ女則為14歲以上未滿16歲之女子。是核被告於附表編號1至8所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪；於附表編號9至11所為，則均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告於如附表編號1至11所示對Ａ女為性交前，撫摸Ａ女身體隱私部位等行為，於主觀上既可滿足其一己之性慾，客觀上亦可誘發他人性慾，自屬猥褻行為，但此低度之猥褻行為應各為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告如附表所示11次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成
年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」被告本件所犯11次犯行雖均係對於少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項、第3項之罪，分別已將「對於未滿14歲之男女」、「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別處罰規定，自無庸再依前開規定加重其刑。檢察官起訴意旨認本件應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑云云，容有誤會，附此敘明。
三、關於刑法第59條之適用：㈠按依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第5
9條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
㈡被告前因對未成年人犯強制性交等案件，經臺灣新北地方法
院（下稱原審法院）以104年度侵訴字第152號判決判處應執行刑有期徒刑2年，緩刑3年確定，竟在緩刑期間，又為本件犯行，對Ａ女身心健全發展有所危害，與少年權益保障之公益性質有關，非僅涉及被害人或其家屬之個人權利，尤未見其於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告經原審法院以108年度侵附民字第93號刑事附帶民事訴訟判決各賠償Ａ女父、母各新臺幣40萬元，並自108年12月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定，有上開案號刑事附帶民事訴訟判決書及確定證明書在卷可憑（見本院卷第75頁、第79至82頁），但並未主動依判決內容給付，又經Ａ女之父母聲請民事強制執行，亦經Ａ女之父母於本院審理時陳述在卷（見本院卷第114至115頁），並有原審法院執行命令附卷可參（見本院卷第121至122頁），考量被告犯後雖坦承犯行，並經Ａ女具狀請求法院對被告輕判（見原審不公開卷第31頁），並於原審中陳稱：我希望被告可以輕判，因為案發當時他沒有強迫我，他有詢問過我的意見，我也沒有拒絕，我也不覺得有被他強迫，我願意原諒被告等語（見原審卷第89頁），惟參諸前揭被告所犯罪名，乃因年稚之男女不具或欠缺性自主之決定能力，故特設處罰明文以資保護，是Ａ女此部分之表述，僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準（按倘被告有違背被害人意願情形，則可能係涉犯刑法第221條、第222條等罪刑較重之違反意願性交等罪嫌），何況Ａ女之父母對被告並無諒解之意，猶皆認原審量刑過輕（見本院卷第114至115頁），本院認依被告犯罪情節，實不宜輕縱，難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告如附表所示各次犯行，均罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟原判決以被告如附表編號1至11所為之犯罪情狀顯可憫恕，均依刑法第59條之規定酌減其刑云云，容有未洽，業經本院論述如前（見理由欄貳三㈡）。檢察官上訴執此指摘原審量刑與比例原則有悖，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，其所定執行刑部分，亦失所依附，併予撤銷。
㈡審酌被告前因對於未成年人犯強制性交等案件，經法院判刑
並宣告緩刑確定，有本院被告前案紀錄表附卷可查，本期其改過自新，詎猶不知警惕，明知Ａ女尚屬年稚女子，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，因欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，仍有特別加以保護之必要，竟為逞一己私慾，對Ａ女為性交多達11次，嚴重戕害Ａ女之身心健全，犯後雖經Ａ女陳稱原諒，惟迄未取得Ａ女父母之諒解，並未依原審法院刑事附帶民事訴訟確定判決內容給付完畢，衡量被告犯罪後已坦承犯行，兼衡其自述高職畢業、從事遞送包裹工作、每月收入約4萬5,000餘元之智識程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至11「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並審酌被告所犯各罪之罪質、非難程度之異同，暨上開數罪反應出之人格特性，及權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯偵查起訴，檢察官高肇佑提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國109年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號時間地點罪名及宣告刑1107年11月22日某時被告位於新北市○○區○○街00巷0號2樓之住處甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。2107年12月25日某時同上甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。3108年1月1日某時同上甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。4108年2月7日某時同上甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。5108年2月10日某時同上甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。6108年2月16日某時同上甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。7108年2月25日某時同上甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。8108年3月24日某時同上甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。9108年4月27日某時Ａ女住處（地址詳卷）附近之暗巷甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。10108年4月30日某時被告位於新北市○○區○○街00巷0號2樓之住處甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。11108年5月3日某時Ａ女住處附近之暗巷甲○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑拾月。