裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院103年上訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國103年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第682號
103年度上訴字第683號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李俊雄選任辯護人蘇文奕律師
陳郁芬 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院１０３年度訴字第８９、２６４號，中華民國１０３年６月３０日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署１０２年度偵字第１１１３０號，及以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 愷他 命係毒品危害防制條例第二條第三項第三款所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國１０１年１２月３１日晚間１０時１４分２０秒至同日晚間１０時１８分８秒間，由購毒者黃 郁昕 以0000000000行動電話門號與甲○○使用未扣案之0000000000行動電話門號相互聯絡購買新台幣（下同）１２００元之愷他命（聯繫內容、聯繫時間如附表一之①之監聽譯文欄所示），而 黃郁昕 在上揭譯文通話內容中向甲○○表示將委託綽號「妹ㄚ」（即黃郁昕女兒陳 靜芬 ）前往甲○○任職之設於台南市○○路上0000000（監聽譯文譯為０９８５）拿取愷他命， 陳靜芬 亦於上揭譯文通話內容中向甲○○表示其知道該ＰＵＢ位置；嗣後便由陳靜芬前往該ＰＵＢ，並以如附表一之②③監聽譯文欄所示對話內容，與甲○○約定碰面，甲○○再當場交付１２００ 元愷 他命與陳靜芬，並向陳靜芬收取１２００元價金完成交易。
二、甲○○行為時為年滿２０歲成年人，亦明知其同居女友○○○（00年00月00日出生）於行為時已滿１８歲而未滿２０歲屬未成年人，竟基於對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國１０２年７月１６日凌晨３時許，在其位於台南市○區○○○路○○○號○樓之○住處，以附表八編號４所示愷他命磨盤，無償轉讓不詳數量之愷他命（無法證明達淨重２０公克以上）與○○○施用。嗣因臺灣臺南地方法院檢察署毒品查緝中心初步查證認甲○○持用之上開行動電話門號有販毒之可能而建請分案調查，經檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局查證上開門號為甲○○使用後，向臺灣臺南地方法院聲請搜索票，並於同日中午１１時２５分許至甲○○上開住處執行搜索，當場扣得甲○○用以轉讓愷他命與○○○之附表八編號４所示磨盤及甲○○供己施用之附表八編號１所示愷他命、與本案無關之附表八編號２、３所示之物。
三、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人陳靜芬於１０２年２月７日警詢中所為證述，被告及辯護人雖主張：「係被告以外之人於審判外陳述，屬傳聞證據，為無證據能力」。惟因依該警詢筆錄之記載，足見警方在詢問證人陳靜芬過程中，已明確告知證人供出毒品來源因而破獲共犯依法可減刑，及如作偽證所應負之刑責等事項，又在詢問監聽譯文通話內容之實際含意時，讓證人完整敘述，未予任何不當干擾，顯示證人於警詢中證述均係出於自由意志所為，警方於詢問證人時並無違反法定程序之瑕疵，且證人於接受警方第一次詢問時，距離案發時間最接近，記憶最為清晰深刻，是上開證人於警詢時，顯較嗣後於原審審理中之證述，具有較可信之特別狀況甚明；再上開證人於警詢之證述，乃證明被告犯罪事實存在與否之重要證據，故證人陳靜芬上開１０２年２月７日第１次警詢證述，既與其於原審審理中證述不符，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應認有列為認定被告是否犯販賣第三級毒品罪之證據必要，故應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。證人陳靜芬於１０２年５月２１日、７月２２日第２、３次警詢中所為證述，係屬審判外之言詞陳述，被告不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，自無證據能力，不得為本案證據。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。除證人陳靜芬上開警詢筆錄無證據能力外，本案所引用其餘書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據，且不主張有違法取得證據情形，於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，又均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、如附表一所示販賣愷他命予黃郁昕部分：訊據上訴人即被告甲○○固坦承其有與黃郁昕、陳靜芬如附表一監聽譯文欄所示之對話內容等情（見原審訴字８９號卷㈡第４３頁反面，本院卷第６５頁反面），惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：我沒有販賣三級毒品，電話內容也沒有說什麼，內容只說要來找我而已。見面時，陳靜芬說是她媽媽叫她來跟我借錢，我沒有拿毒品給她，也沒有向她收錢云云。經查：
㈠證人陳靜芬於１０２年２月７日第一次警詢中明確證稱：警
方所提示如附表一之①監聽譯文欄內對話，是伊母親黃郁昕打電話給被告，問被告在哪裡，要向被告購買１２００元的愷他命，被告表示要過去台南市○○路上的0000000的店，被告在該ＰＵＢ當少爺，附表一之②③監聽譯文欄內對話，是伊過去該ＰＵＢ，等被告出來店的門口 拿愷 他命給伊，伊和被告一手交錢一手交毒品等語（見警卷第２０頁）；且於１０３年４月２４日原審中又證稱：附表一之①監聽譯文欄內對話所指「妹ㄚ」是伊，那時伊有聽到該通對話，伊有插話回答「我知道了，１９８５（指被告工作的ＰＵＢ）」，附表一之②③監聽譯文欄內對話，則是伊受委託拿了母親黃郁昕的0000000000門號手機出門，與被告相約碰面，要去向被告買愷他命，就去被告工作位於○○路上的0000000店門口，當場交付１２００元給被告，並向被告拿取愷他命等語（見原審訴字８９號卷㈠第２４１至２４２頁、第２４６頁）。另證人黃郁昕於１０３年４月２４日原審中亦證稱：附表一之①監聽譯文欄內對話是伊與被告通話內容，是要向被告購買愷他命，該通譯文對話中所提「妹ㄚ」是伊女兒陳靜芬等語（見原審訴字８９號卷㈠第２３１頁反面至２３２頁）；而證人 林錦堂 於１０３年５月２０日原審中也證稱：法官當庭播放如附表一之①監聽譯文欄內對話，不是伊的聲音，是黃郁昕與被告的對話，該通對話中所提「妹ㄚ」是指陳靜芬，伊會確定是黃郁昕的聲音，是因為伊與黃郁昕已經接觸快十幾年，講電話都能確定，伊一定可以確定是黃郁昕的聲音等語（見原審訴字８９號卷㈡第２７至２８頁、第３２頁）；復據被告自承：如附表一之①監聽譯文欄內對話是伊與黃郁昕對話，另外還有陳靜芬插話進來，附表一之②③監聽譯文欄內對話是伊與陳靜芬的對話，要相約碰面，後來也的確有碰到面等語（見原審訴字２６４號卷第２８頁反面，原審訴字８９號卷㈡第３３頁、第４３頁反面至４４頁），且有如附表一之①②③監聽譯文欄所示譯文附卷可憑。
㈡至證人陳靜芬雖於１０３年４月２４日原審中改稱：附表一
之①監聽譯文欄內對話，是一位與伊和母親黃郁昕同住的母親友人林錦堂打電話給被告，林錦堂要向被告買愷他命，叫伊出門去找被告拿愷他命等語（見原審訴字８９號卷㈠第２４０頁反面、第２４１頁反面），惟此部分改稱，顯與其於１０２年２月７日第一次警詢中證述不符，亦與證人即其母黃郁昕、證人林錦堂於原審中上開證述不合；再審酌證人陳靜芬於１０２年２月７日第一次警詢中就如附表一之①監聽譯文欄內對話所為證述，其就該通對話之發話、受話者係何人乙節，不僅與通話之一方即證人黃郁昕上開證述相符，並與陳靜芬於嗣後原審中所改稱之通話者林錦堂所為澄清亦符合，復與被告所自承該筆通話係其和黃郁昕對話互為吻合，堪認證人陳靜芬於１０２年２月７日第一次警詢中上開證述，與客觀事實相符，較可採信，而其嗣後於原審中上開改稱部分，則應非事實，不足採信。
㈢又審諸附表一之①②③監聽譯文欄所示通話內容，及被告自
承其以0000000000行動電話門號與證人黃郁昕、陳靜芬所使用之0000000000行動電話門號為附表一之①②③所示通話內容，並於附表一所示時地有與陳靜芬見面等情（見原審訴字８９號卷㈡第４３頁反面至４４頁）；依附表一之①１０１年１２月３１日２１時５８分２８秒之監聽譯文，黃郁昕有向被告提及「你去哪裡」，被告答稱「我現在要去店裡」，嗣黃郁昕稱「我現在叫妹ㄚ（陳靜芬）去家裡找你」，被告稱「你去店裡啦」，黃郁昕稱「你跟妹ㄚ講」，陳靜芬稱「我知道啦，０９８５（１９８５）」，黃郁昕稱「我叫妹ㄚ去啦」；於附表一之②１０１年１２月３１日２２時１４分２０秒之監聽譯文，陳靜芬即以電話向被告告知「我到了」，被告稱「好，等我喔」，陳靜芬稱「好」；於附表一之③１０１年１２月３１日２２時１８分８秒之監聽譯文，被告稱「我馬上到了啦」，陳靜芬答「好」。則據前揭譯文內容，既顯示被告與黃郁昕間先互有提及目前狀況是否能碰面，再由黃郁昕告知被告將委由陳靜芬前往約定地點，嗣即由陳靜芬與被告密切聯繫彼此相關位置相約見面，足見證人陳靜芬上揭有關其在黃郁昕與被告達成愷他命毒品交易協議後，向被告拿取愷他命並給付價金之證述，核與附表一所示通訊監察譯文內容相符，應可採信。
㈣至附表一所示監聽譯文中雖未提及交易毒品之代號、暗語、
種類、數量與金額乙節。因查證人陳靜芬於原審中證稱：伊與被告通話時，不會去提到與毒品交易相關字眼，都是到現場見面再講，因為以前在跟被告通電話時有講到要買什麼東西及金額，被告就掛電話了等語（見原審訴字８９號卷㈠第２４０頁反面至２４１頁），又衡之目前毒品交易之常態，毒販為免惹禍上身，莫不小心行事，本難期待可於監聽譯文中詳細錄製到毒品之種類、數量、金額，故此部分自難為被告有利之認定。
㈤另原審辯護人援引證人黃郁昕於其他時間地點向他人購買愷
他命已有賒帳之情形，認黃郁昕於本案應不可能向被告購買愷他命云云，然查黃郁昕於他案之經濟狀況，與本件向被告購買愷他命間，實屬二事，難以相提並論，併此敘明。
㈥至辯護人於本院審理時又辯稱：①證人陳靜芬於第２次警詢
筆錄中，係供稱「我是於１０１年１２月３１日晚上２２時左右，以我母親所使用的0000000000號行動電話撥打給甲○○所使用的0000000000號行動電話，問他人在何處，他約我在0000000店前找他，我就向他購買價值新臺幣１２００元第３級毒品愷他命。」，顯與其於１次警詢中所證述，係其母親黃郁昕與被告約在0000000見面，欲向被告買愷他命乙情不符。前後不一，有嚴重瑕疵。
②證人黃郁昕於１０３年４月２４日原審中，見證稱「１０１年１２月３１日監聽譯文中的第１通電話，係伊與被告之通話，通話後林錦堂拿錢給伊，由林錦堂與伊前去向被告購買愷他命」，嗣後則改稱「通話後係由林錦堂１人前去向被告購買愷他命」，與證人陳靜芬所證述，亦有不同，顯然證人黃郁昕、陳靜芬２人所為證述，應不足採信。
③依原審卷附之0000000000號行動電話持用者，欲向 唐龍祥 購買愷他命之通訊監察譯文內容，顯示於通話中直接表示重量、或金錢，惟該持用者於１０１年１２月３１日與被告之通話，具無該等內容，自無關愷他命交易。④揆諸原審卷附之唐龍祥販賣愷他命一案判決書附表編號１８至２１之記載，黃郁昕於１０１年１２月３０日曾單獨購買１次，與 郭義豪 合資購買１次，與陳靜芬合資購買１次，陳靜芬於當天亦有單獨購買１次，上開４次購買中，黃郁昕與郭義豪合資購買及陳靜芬於單獨購買者，均係後來才付清價金，顯然陳靜芬母女２人於１０１年１２月３１日尚有其他愷他命可以使用，且當時其等手頭並不寬裕，自不可能於當天仍向被告購買愷他命。⑤１０１年１２月３１日２１時５８分２８秒之通話，倘如係陳靜芬母女２人要向被告購買愷他命，因被告任職之0000000係位於○○路，但被告於電話中表示係位於「新市」，明顯不願與陳靜芬母女２人見面，足見該通話內容與毒品交易無關等節。因查：
①證人陳靜芬於１０２年５月２１日第２次警詢中，固有供
稱係「其向被告購買價值１２００元愷他命」乙節。惟由該次警詢筆錄前後記載：「（據你筆錄供稱：你於１０１年１２月３１日晚上２２時左右，在臺南市○○路0000000店，向綽號『 小雄 』之男子購買價值新臺幣１２００元愷他命是否屬實？）屬實」「（你如何向甲○○購買第３級毒品愷他命？）我是於１０１年１２月３１日晚上２２時左右，以我母親所使用的0000000000號行動電話撥打給甲○○所使用的0000000000號行動電話，問他人在何處，他約我在0000000店前找他，我就向他購買價值新臺幣１２００元第３級毒品愷他命。」（見警卷第２８至２９頁），顯示警方欲詢問證人陳靜芬「你如何向被告購買愷他命？」問題前，已先提示證人陳靜芬「據你先前筆錄供稱你於１０１年１２月３１日晚上２２時左右，在臺南市○○路0000000店，向被告購買愷他命是否屬實？」，證人陳靜芬回答屬實後，就上開「你如何向被告購買愷他命？」當然是回答「我」如何聯絡被告、「我」如何買愷他命等情，況證人陳靜芬１０２年５月２１日第２次警詢，距離其１０２年２月７日第１次警詢，已事隔將近３個半月之久，另距離其購買愷他命時間，亦已將近５個月之久，記憶難免較第１次警詢時糢糊，又在警方詢問人員以「你如何向被告購買愷他命？」誤導下，而回答「我如何向被告購買愷他命」，應屬情理之常，故證人陳靜芬第２次警詢之證述，應因警方詢問人員於詢問時不小心之誤導所為回答，而與事實不合，無可採信。從而，尚不得因之執此指摘證人陳靜芬先前第１次警詢中證述，與事實不符，及證人陳靜芬警詢中證述前後歧異不一，不能採為認定被告販賣愷他命之證據，因此證人陳靜芬上開第２次警詢中證述，不足以採有利被告認定之證據。
②證人黃郁昕於１０３年４月２４日原審中，固有先證稱「
１０１年１２月３１日監聽譯文中的第１通電話，係伊與被告之通話，通話後林錦堂拿錢給伊，由林錦堂與伊前去向被告購買愷他命」，後改稱「通話後係由林錦堂１人前去向被告購買愷他命」，而有歧異不一情形，且依證人黃郁昕所證述內容，係稱「林錦堂要向被告購買愷他命」，顯示證人黃郁昕於上開作證時，有意迴避自己施用第３級毒品愷他命行為，依毒品危害防制條例第十一條之一第二項規定所應負之行政罰責任。至證人陳靜芬於同日作證時，亦翻異其先前證述，亦改稱「是一位與伊和母親黃郁昕同住的母親【友人林錦堂打電話給被告，林錦堂要向被告買愷他命】，叫伊出門去找被告拿愷他命」（見原審訴字８９號卷㈠第２４０頁反面、第２４１頁反面），顯亦係配合其母親即證人黃郁昕為迴避施用第３級毒品愷他命所應負之行政罰責任，所為不實之證述。故證人黃郁昕、陳靜芬母女２人上開「係林錦堂要向被告購買愷他命」證述乙節，固非屬事實，而無可採信，惟由渠等２人證述，可認定仍一致證稱「被告有在販賣愷他命」之事實，從而證人黃郁昕、陳靜芬母女２人上開證述，亦不得採為有利被告認定之證據。
③案外人唐龍祥在販賣愷他命時，固與購買者於電話通訊中
，有提到重量、或金錢等事項。惟因販賣毒品者之風格，並非都一樣，不得因案外人唐龍祥在販賣毒品時，於電話中有與購買者提到毒品重量、或金錢，而被告於電話中均未有任何有關毒品之術語，即類推認定被告本案與證人陳靜芬之通話，與販賣毒品無關。況證人陳靜芬於原審中已明確證稱「（妳若要向被告買愷他命，妳在電話裡面會怎麼跟被告說？）問被告在那裡，說要過去找他」「（所以在電話裡面，妳只要講妳要去被告那裡找他，就是要向被告購買愷他命的意思？）差不多」「去找被告沒有其他目的，都是要買愷他命」（見原審訴字８９號卷㈠第１０１頁正面），而證人林錦堂亦於原審中證稱「我在電話中，跟被告說要去找他，不會去說毒品的事情」（見原審訴字８９號卷㈡第２４頁反面），就於電話中如何與被告聯絡購買愷他命乙節，由證人陳靜芬、林錦堂２人上開一致證稱在電話中只說要找被告，不會在電話中說到有關毒品事宜，去找被告是要買愷他命等情，益堪認定被告於販賣愷他命時，不會在電話中與購買者提到有關毒品事情，是故被告上開「１０１年１２月３１日與被告之通話，具無該有關毒品內容，自無關愷他命交易」之辯解，應無採信，至為明確。
④依案外人唐龍祥販賣愷他命案原審判決書（即１０２年度
訴字第２８７號）附表編號１８至２１之記載，顯示證人黃郁昕係於１０１年１２月２９日單獨購買１次（被告辯護人誤認於同年月３０日單獨購買）、於１０１年１２月３０日與郭義豪合資購買１次，與陳靜芬合資購買１次，陳靜芬亦於當天單獨購買１次，依序購買１千元、１千元１千１百元、１千１百元之愷他命等情（見原審訴字８９號卷㈠第２８３頁反面至２８４頁反面）；再參酌上開原審上開１０２年度訴字第２８７號唐龍祥販賣愷他命案判決書附表所記載，顯示證人黃郁昕於１０１年１２月１２日起至１０２年１月７日止，共２７日之間，前後單獨、或合資向唐龍祥購買１３次愷他命，且不乏１日購買２次、或隔日即購買情形，每次均買１千元、或１千１百元，亦有該判決書附表附卷可稽（見原審訴字８９號卷㈠第２８１頁反面至２８５頁正面），足見證人黃郁昕施用愷他命行為，相當密接；又參酌證人林錦堂於原審中所證稱「買１千元愷他命的份量，差不多０．２５公克，一點點而已」（見原審訴字８９號卷㈡第３０頁正面）；從而，以證人黃郁昕施用愷他命行為之密接，每次所購買份量僅約
０．２５公克左右等情觀之，足認證人黃郁昕於１０１年１２月３０日向案外人唐龍祥購買１千１百元愷他命施用後，於翌日即１０１年１２月３１日晚上１０時多，再向被告購買１千２百元愷他命施用，顯與證人黃郁昕施用愷他命行為之密接，並未有違反常情之處，故被告辯護人上開「證人黃郁昕母女２人既已於１０１年１２月３０日向案外人唐龍祥購買１千１百元愷他命，尚有愷他命可以使用，且當時其等手頭並不寬裕，自不可能於１０１年１２月３１日仍向被告購買愷他命」辯解，應非屬事實，亦無可採信。
⑤至於１０１年１２月３１日２１時５８分２８秒之第１次
通話中，被告固有表示其係在「新市」乙節。惟由附表一所附之通話譯文顯示：證人黃郁昕於第１次通話已表明其叫證人陳靜芬過去找被告；隨後於第２次通話中，證人陳靜芬聯絡被告表示已到達，被告回稱等我；接著第３次通話，則係被告主動聯絡證人陳靜芬表示「我馬上到」等情，準此，足見被告與證人黃郁昕通話後，確有與證人黃郁昕所吩咐之證人陳靜芬見面無疑，況此亦為被告所是認無訛。從而，辯護人上開「被告任職之0000000係位於○○路，但被告於電話中表示係在「新市」，明顯不願與陳靜芬母女２人見面，足見該通話內容與毒品交易無關」，亦非事實，仍無可採信。
⑥綜就上情，足堪認定被告辯護人上開所辯各節，均無可採信，不足以採為有利被告認定，併此敘明。
㈦按販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之
，一般買賣毒品之時地均極私密，難以探知，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且愷他命取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險。則被告與交易對象黃郁昕既無特殊交情，僅黃郁昕亟需愷他命施用之際，始與被告使用相聯繫，此有附表一所列監聽譯文可證，衡情被告自不至於平白為無特殊交情者跑腿，且被告復未提出其毒品上游之真實姓名年籍，故被告意圖從中賺取買賣差價、或量差以牟利，而交付愷他命，應屬合理認定。
㈧綜上所述，足見被告否認販賣愷他命及所辯各節，純屬諉責
推卸之詞，無可採信，本案事證明確，被告如附表一所示販賣愷他命犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告轉讓愷他命與○○○部分：被告對於此部分犯罪事實於偵查、原審中及本院審理時均坦承不諱，核與證人○○○於偵查中證述相符（見他字卷第４０至４１頁），且有被告供承轉讓愷他命與○○○所用之如附表八編號４所示愷他命磨盤１個扣案可證（見原審訴字８９號卷㈠第１６９頁），足認被告自白與事實相符，故此部分亦事證明確，被告上開轉讓愷他命與○○○犯行，亦堪認定，也應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第四條第
三項販賣第三級毒品罪；被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第九條、第八條第三項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪。被告於販賣、或轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達２０公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達２０公克之行為未設有處罰規定，故被告販賣、或轉讓第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為屬不罰之行為，並無應予論罪之低度持有行為（參照最高法院９９年度台上字第６３７８、１０８６號、９８年度台上字第５７６２號等判決意旨）。被告就犯罪事實一之販賣第三級毒品犯行，與犯罪事實二轉讓第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至２分之１，其標準
由行政院定之，毒品危害防制條例第八條第六項定有明文；而依行政院所頒布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第三款規定，轉讓第三級毒品須達淨重２０公克以上，始依法加重。查本件被告犯罪事實二部分，係轉讓愷他命供○○○施用，並非大量，且並無證據足認被告轉讓第三級毒品之重量已逾上開行政院所頒布淨重２０公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，認被告轉讓之第三級毒品均未達淨重２０公克，併予敘明。
㈢被告係00年0月00日出生，行為時係成年人，轉讓愷他
命對象○○○於00年00月00日出生，行為時為未滿２０歲之未成年人，有○○○於警詢時所留個人年籍資料可憑，並據被告表示知道○○○年紀等情在卷（見原審訴字８９號卷㈡第８５頁反面），被告對未成年人○○○轉讓第三級毒品，應依毒品危害防制條例第九條規定，加重其刑至２分之１（此部分業經原審蒞庭檢察官當庭予以補充，見原審訴字８９號卷㈡第８５頁反面）。另被告所犯前揭無償轉讓第三級毒品愷他命與未成年人○○○犯行，因被告於偵查及審判中均已自白，合於毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑要件，爰依該項規定，就被告前揭轉讓愷他命犯行，減輕其刑，並依法先加後減。至檢察官雖認被告前揭犯行，另涉犯藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪嫌云云，然愷他命並非藥事法第二十二條第一項第一款所稱之「禁藥」，有行政院衛生署９８年２月１０日衛署藥字第○○○○○○○○○○號函可參，又依本案之卷證資料，尚無法證明被告所轉讓與○○○之前揭愷他命，係屬藥事法第二十條所稱之偽藥，或同法第二十二條第一項第二款所稱之禁藥，是被告所為上開犯行，要無從以藥事法第八十三條第一項規定處斷，惟檢察官認被告所涉轉讓偽藥罪嫌，與上揭經認定之轉讓第三級毒品罪，有法條競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
㈣原審法院認被告上開販賣、轉讓愷他命等犯行，罪證明確，
適用毒品危害防制條例第四條第三項、第八條第三項、第九條、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第二條、第十一條、第五十條第一項但書、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，並審酌被告明知毒品嚴重妨害人之身心健康，貪圖利益進而販賣愷他命，戕害國民身心健康，且明知其同居女友○○○未滿２０歲，仍無償提供愷他命與○○○施用，犯後復一再否認有販賣愷他命情事，態度不佳，難認有悔意，惟念其販賣愷他命所得僅１２００元，尚非鉅額，且轉讓愷他命部分業已自白，轉讓愷他命之數量亦甚少，故本院認檢察官就販賣愷他命及轉讓愷他命之求刑，均嫌過重等一切情狀，分別量處販賣第三級毒品罪有期徒刑５年８月、轉讓第三級毒品罪有期徒刑４月，並就轉讓第三級毒品罪部分，諭知易科罰金折算標準。
㈤另因被告行為後，刑法第五十條業於１０２年１月２３日經
總統修正公布，於同年月２５日生效施行。修正前刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第五十條第一項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第第五十一條規定定之。」，修正後刑法第五十條增訂第一項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，被告就其所犯部分得易科罰金（易服社會勞動）、部分不得易科罰金（易服社會勞動）之罪，得選擇於判決確定後請求檢察官向法院聲請合併定其應執行刑，以取得限制加重刑罰之利益；或分別執行罪刑，就得易科罰金（易服社會勞動）之罪刑，選擇入監執行以外之替代方式受刑罰之執行，整體觀察修正後之規定應屬有利於被告修正（參照臺灣高等法院１０２年第１次刑事庭庭長、法官會議第１號法律問題及臨時提案結論），經比較修正前後規定，以新法較有利於被告，應適用之。故被告就犯罪事實一所犯販賣第三級毒品罪，係宣告不得易科罰金之刑；另犯罪事實二轉讓第三級毒品罪，係宣告得易科罰金之刑，；因而上開二罪所宣告之刑，不得定應執行刑，附此敘明。
㈥沒收部分：
⑴被告販賣愷他命第三級毒品向陳靜芬所收取１２００元，為
被告販賣第三級毒品所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
⑵未扣案內含0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話１
支，係被告所有及持用，且上開門號行動電話係被告於附表一販賣愷他命時使用，惟上開電話已經不見，且被告未使用上開電話時間距今已逾１年之久，堪認早已滅失而不存在，自不予宣告沒收，併此敘明。
⑶至扣案附表八編號４所示愷他命磨盤１個，經被告供稱係其
持以轉讓愷他命與○○○時使用（見原審訴字８９號卷㈠第１６９頁），則該磨盤既係被告所有供其犯本件轉讓愷他命犯行時所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，於被告所犯轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收。至扣案附表八編號１、２、３所示之物，被告供稱係其自己施用愷他命之物，復無其他證據證明與本案相關，故均不併予宣告沒收。
四、本院經核原審就有罪部分，認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，及謂量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於附表二所示時間、地點販賣如附表二各編號所示金額之第三級毒品愷他命與陳靜芬，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有上揭販賣第三級毒品犯行，係以：⑴證人陳靜芬證述，⑵附表三至附表七所示被告所使用0000000000行動電話門號與陳靜芬使用之0000000000行動電話門號之雙向通聯紀錄，⑶附表八所示扣案物品，為論斷依據。訊之被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有在附表二所示時地販賣愷他命給陳靜芬，會有如附表三至附表七所示伊與陳靜芬的通聯紀錄，是陳靜芬問說伊有無去ＰＵＢ上班，陳靜芬要來伊的店裡喝酒等語。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據即應為無罪之判決（參照最高法院７６年臺上字第４９８６號、３０年上字第８１６號等判例意旨）。又刑事訴訟法已修法採用修正式當事人進行主義，檢察官於刑事訴訟個案中應負實質舉證責任，相較於被告而言，被告並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（參照最高法院１００年度台上字第６２９４號判決意旨）。
四、又按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（參照最高法院１００年台上字第２９８０號判決意旨），是以此部分被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），就此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合此敘明。
五、經查：㈠證人陳靜芬於１０３年３月２０日原審中雖證稱：「（妳曾
否向被告購買過愷他命？）有。」「（購買之次數為何？）我沒有記得很清楚。」「（妳是否記得幾年幾月幾日購買的？）沒有記得那麼清楚。」（見原審訴字８９號卷㈠第９６頁反面），「（妳在１０２年７月２２日晚上１０時許時，是否有到永康分局偵查隊接受詢問？）有。」「（妳現在已經沒有辦法清楚回答向被告購買毒品的次數，幾年幾月幾日購買的也不記得了。妳在７月２２日這一天製作警詢筆錄時，為何可以清楚回答向被告購買愷他命的時間與地點？）因為那時候警察有拿電話的『譯文』給我看，裡面就有寫到我們的對話，有寫出時間與日期。」「（是否確定警察有給妳看妳與被告的對話？）有。」（見原審訴字８９號卷㈠第９７頁），「（妳到底是看到『通話內容』還是『通聯記錄』？）通話內容還有時間。」「（當天警察有無拿妳與被告的『通聯記錄』給妳看？）沒有。」「（在警察局時，妳回答妳向被告購買愷他命的時間、地點與金額，妳是否根據警察拿給妳的通話內容回答的？）對。」「（警察是拿一整份的通話內容給妳看並請妳回想，還是妳已經先回答妳購買的時間、地點與金額後，警察才拿通話內容給妳核對？）警察是先拿給我核對，然後再叫我去回想。」（見原審訴字８９號卷㈠第９７頁反面），「（因為剛才辯護人有問妳，員警在跟妳製作警詢筆錄的時候，有無拿『通聯記錄』或『通聯譯文』給妳？我們現在不太清楚妳是否知道這些用語的意思？請說明何謂通聯記錄？）通聯記錄就是有通過話的紀錄。」「（是什麼紀錄？）通過電話的紀錄。」（見原審訴字８９號卷㈠第１００頁），「（妳的意思是妳知道通聯紀錄是指由哪一支電話打到哪一支電話的聯絡紀錄？）對，就一支電話裡面的通話記錄。」「（剛才辯護人有問妳通聯譯文，妳是否知道什麼叫做通聯譯文？）我跟被告的電話對話。」「（妳的意思是否指對話的內容都有寫出來給妳看？）對。」「（所以妳剛才回答辯護人在１０２年７月份到員警那邊做的筆錄，裡面妳有說到前前後後總共要向被告購買毒品有１５次。那個過程妳之所以能夠回想起來，是妳看通訊監察的譯文，或只是看通聯的紀錄來回想的？）看譯文。」「（那１５次是否每一次都有譯文給妳看？）對。」「（這點是否能夠確認？）確認，還有譯文。」（見原審訴字８９號卷㈠第１００頁反面），「（妳是否指總共有１５則的通聯內容給妳看？）不止１５則。」「（給妳看的通聯內容都有在文字的紀錄上，且總共超過１５則？）是的。」（見原審訴字８９號卷㈠第１０１頁），「（妳剛才稱１０２年７月２２日在永康分局偵查隊，之所以有辦法回答１５次向被告購買愷他命的時間、地點與金額，是因為警察拿你們的通聯譯文給妳看，妳去做的回想？）是的。」「（當天警察如果沒有拿通聯譯文給妳回想的話，妳是否有辦法做出那麼清楚的回答？）沒有辦法。」等語（見原審訴字８９號卷㈠第１１１頁反面）。然經原審法院函詢移送單位（台南市政府警察局永康分局）、及原承辦警員 陳敬棠 目前任職單位（台南市政府警察局新化分局），有關與附表二之販賣愷他命案件相關通訊監察譯文、通訊監察書及光碟等節，經台南市政府警察局永康分局先後均函覆「本案係本分局前大灣派出所員警陳敬棠偵辦黃郁昕涉嫌毒品危害防制條例案，所延伸之案件。本分局偵辦犯罪嫌疑人甲○○涉嫌毒品危害防制條例案，係由台南地方法院檢察署 張股 詹尚晃 檢察官指揮偵辦，該案交辦時未檢附通訊監察書、通訊監察譯文及光碟等證物」等語，有該分局１０３年２月２１日南市警永偵字第○○○○○○○○○○號函暨所附職務報告、１０３年４月１０日南市警永偵字第○○○○○○○○○○號函暨所附職務報告附卷可參（見原審訴字８９號卷㈠第３４至３５頁、第１９２至１９３頁），及台南市政府警察局新化分局函覆「 偵查佐 陳敬棠任職永康分局大灣派出所警員期間，偵辦製作陳靜芬施用第三級毒品案筆錄時，陳靜芬於筆錄中表示所施用的毒品來源是向甲○○所購買。 陳員 依規定將販賣毒品筆錄情資報由永康分局偵查隊刑責區偵查佐 張浙舟 續辦往上游追查販賣毒品藥頭。該案件有無通訊監察譯文、通訊監察書、通訊監察光碟需由承辦人偵查佐張浙舟回覆。」等語，亦有該分局１０３年２月１９日南市警化偵字第○○○○○○○○○○號函，暨陳敬棠警員嗣後傳真至原審法院有關黃郁昕所申辦0000000000門號之１０１年聲監續字第１２６０號通訊監察書、該門號１０１年１２月２８日至１０２年１月２６日通訊監察譯文等附卷可佐（見原審訴字８９號卷㈠第４１頁，第１３０至１３８頁）。且證人張浙舟即台南市政府警察局永康分局偵查佐於原審中證稱：１０２年７月２２日受詢問人陳靜芬警詢筆錄，是由伊進行詢問，當時已經先整理了陳靜芬跟甲○○的通聯紀錄，一次一次問陳靜芬各次的情形，在該次筆錄中所提到的譯文是指通話時間１０１年１２月３１日的譯文而已，並沒有所謂１５次交易的譯文，警方沒有做通訊監察，沒有做譯文，只是用電話通聯比對出一樣的時間，問陳靜芬說這時間打電話是做什麼事情，一條一條問等語（見原審訴字８９號卷㈠第１６２頁反面、第１６４至１６５頁反面），證人陳敬棠即台南市政府警察局新化分局偵查佐於原審中亦證稱：「（你在做筆錄時，陳靜芬有講到說１０１年１０月還有向甲○○購買過兩次毒品，現在是要請問你，你在做筆錄時，這兩次有無通訊監察譯文可以佐證？）這個部分沒有，我實行通訊監察監票日期是從１０１年１２月２８日到１０２年１月２６日，所以沒有執行到前半部份的時間，所以實際有通訊監察譯文就是後面提供譯文給他佐證部分。」「（你是說通訊監察起迄時間是１０１年１２月開始？）是。」「（直到１０２年５月份，你剛才有講開始跟結束時間？）有，我有提供給書記官，我們製作譯文都會標示，他從１０１年１２月２８日到１０２年１月２６日，這一張通訊監察書編號是１０１年聲監字第１２６０號，針對這一支0000000000的門號執行通訊監察。」「（是聲監續１２６０號？）是，正本有影印給書記官。」「（確定是聲監續？）我有影印正本，因為我每次聲監書通過我會掃瞄，所以我還有影印正本，因為我這邊沒有影印正本，我把唯一一份正本交給書記官。」「（等於之前就有聲監的案號，所以你們開始監聽時間應該不是１０１年１２月１８日？）是，我是表示說我這一份譯文是依據這一張監票，我們往前還有其他的監聽，所以如果續的話。」「（你警詢筆錄他已經有講他１０１年１０月有購買兩次，你有無回過頭去看１０月份有無通訊監察譯文可以勾稽出來？）我當時有做比對表，我有先行比對過，是沒有發現到。」「（你有去做過查詢動作？）我們有建出一個檔案，我用搜尋的，是沒有掃到這一支門號，我們把他轉檔時，通訊監察光碟轉檔成ＥＸＣＥＬ時，因為好幾千筆無法對，我是用門號去搜尋，是無法對到前面的通訊監察書。」等語（見原審訴字８９號卷㈠第１５９頁反面至１６０頁）。則依先後承辦警員陳敬棠、張浙舟之上開證述，既無與附表二之販賣愷他命案件相關通訊監察譯文、通訊監察書及光碟，證人陳靜芬所證其係憑「譯文」回憶與被告之愷他命交易過程等前詞，已屬可疑，益顯證人陳靜芬究竟有無於附表二所示時地向被告購買愷他命等節，確屬有疑。
㈡證人陳靜芬於：①１０２年２月７日第１次警詢中先稱：伊
有向被告購買過３次愷他命，最後一次是１０１年１２月３１日２２時，其他２次都是在１０１年１０月等語（見警卷第２１頁），②１０２年５月２１日第２次警詢中證稱：伊有向被告買過３次愷他命，時間忘記了等語（見警卷第２８頁），③１０２年７月２２日第３次警詢中則改稱：伊向被告購買１５次愷他命，時間系１０１年１１月２１日（即附表二編號１）、１０１年１１月２４日（即附表二編號２）、１０１年１１月２６日（即附表二編號３）、１０１年１２月１日、同月１１日（即附表二編號４）、１０１年１２月１２日、同月１９日、２４日、３０日、１０２年１月５日（即附表二編號５）、１０２年１月１２日、同月１３日、２月８日、３月１３日等語（見警卷第３５至３６頁）。觀諸證人陳靜芬於第三次警詢筆錄即１０２年７月２２日，才證述其有於附表二所示時地向被告購買愷他命。按經驗法則，人之記憶會隨時間逐漸模糊、淡忘，若證人陳靜芬確實記得被告有於附表二所示時地販賣愷他命給伊，為何反倒隔了５個多月（第１次與第３次警詢筆錄相隔時間）才證述如上，且就被告販賣愷他命之次數突然暴增如上，此部分已有可疑。參以證人張浙舟偵查佐於原審中證稱：１０２年７月２２日受詢問人陳靜芬警詢筆錄，是由伊進行詢問，當時已經先整理了陳靜芬跟甲○○的通聯紀錄，一次一次問陳靜芬各次的情形等語（見原審訴字８９號卷㈠第１６２頁反面、第１６４頁），則證人陳靜芬早於第１次及第２次警詢筆錄中既均未為被告有附表二時地販賣愷他命之證述，偵查佐張浙舟於１０２年７月２２日詢問陳靜芬時，卻先以手機通聯之存在，逐一詢問各筆通聯紀錄之情形，顯見偵查佐張浙舟之調查方式並未以陳靜芬第１、２次警詢筆錄所述為基礎，偵查佐張浙舟之問話中自已有預設有通聯紀錄就是在交易毒品之嫌，而陳靜芬於第３次警詢筆錄作證內容亦有可能是為了迎合偵查佐之問話，否則，為何距離案發日較近之第１、２次警詢筆錄，陳靜芬於斯時均未能證述，嗣後就被告販毒次數又暴增如上。是以，陳靜芬之證述內容，既有可能因偵查佐提示手機通聯，而受到干擾，或憑藉手機通聯捉取和被告有聯繫的時間點，因而溢出其原先的最初記憶，且陳靜芬就附表二之販毒經過表示警員有提示譯文供其參酌乙節，又與偵查佐所述互有杆格，自不足採信，亦難以其證詞，遽認被告確有附表二之販毒犯行。
㈢檢察官以附表三至附表七所示通聯紀錄，認被告於附表二所
示時間有使用0000000000手機門號與購毒者陳靜芬使用之0000000000手機門號相聯繫，可資證明被告有附表二所示販賣愷他命犯行云云。然查，證人陳靜芬於１０２年７月２２日第３次警詢中係證稱：「（你是否曾以0000000000行動電話，撥打0000000000行動電話？作何用途？）我有以我的0000000000行動電話，撥打0000000000行動電話，是要找甲○○買愷他命」（見警卷第３４頁），則陳靜芬既證稱其係撥打甲○○之「0000000000」門號購毒，顯已與檢察官所舉附表三至附表七所示通聯紀錄中甲○○之「0000000000」門號，互不一致，已難憑該通聯紀錄為被告不利之認定。況附表三至附表七之通聯紀錄，亦無通聯錄音或監聽譯文可考，則對話內容究竟為何？是否與販賣毒品相關？均無法證明；實難以此補強被告確有附表二販賣毒品之情事。
㈣檢察官另以扣案如附表八所示之物，認為可資證明被告有附
表二所示販賣愷他命犯行云云。然查，證人郭義豪、○○○均已證述被告有在施用愷他命等語（見警卷第５２、５６頁），則以扣案如附表八編號１所示愷他命數量檢驗前僅淨重
１．０８１公克以觀，於經驗、論理法則而言，被告供稱係其自己施用等語，尚無違背常情之處；又扣案附表八編號２、３、４所示之物，亦屬日常隨手易取得之物，亦難認與附表二之毒品交易有所關聯。
㈤檢察官於原審中另聲請傳喚證人吳宏達，欲證明被告有販賣
愷他命情事云云，然查被告涉嫌販賣愷他命予吳宏達部分，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官以１０２年度偵字第１１１３０號為不起訴處分確定，且本案被告被訴如附表二所示販毒犯行，購毒者僅陳靜芬，故無傳喚吳宏達必要，附此敘明。
六、綜上所述，被告究否有如附表二所示販賣愷他命犯行，本院認為仍存有合理懷疑，均尚未到達確信其為真實程度。而公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，揆諸上揭說明，自應認被告此部分犯罪不能證明。
七、此外，又查無其他任何積極證據，足認被告有附表二所示販賣愷他命犯行，因此原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決諭知，於法核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國103年10月14日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
販賣第三級毒品有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣第三級毒品無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
書記官徐振玉中華民國103年10月14日附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬───────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│交易價格│所犯法條│備註│可資證明左揭交易之監聽│││││││（新臺幣│││譯文│││││││）、次數││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┼───────────┤│01│101年12│甲○○工│黃郁昕│黃郁昕以│甲○○以│毒品危害│①被告甲○○之│①101年12月31日21時58│││月31日22│作之│（委託女│其使用之│1200元之│防制條例│供述（警卷第8│分28秒至7分2秒，A為│││時14分20│0000000│兒陳靜芬│00000000│價格，販│第4條第3│至15頁、16至18│0000000000號使用人黃│││秒至22時│（位於台│前往左列│17門號與│售愷他命│項（販賣│頁、他卷第68至│郁昕，B為0000000000│││18分8秒│南市○○│地點交易│甲○○使│1次。│第三級毒│69頁）│號使用人甲○○，C為│││許│路上）│愷他命）│用未扣案││品罪）│②證人陳靜芬證│陳靜芬。││││││之000000│││述暨指認被告李│B：喂！││││││0000│││俊雄之指證紀錄│A：喂！你早上為什麼沒││││││門號相互│││表（警卷第19至│接？││││││聯絡購買│││22頁、第27至30│B：在洗澡ㄚ。││││││1200元之│││頁、偵卷第29至│A：你去哪裡？││││││愷他命（│││29頁、103訴89│B：我要去店那裡。││││││聯繫內容│││卷第96至114頁│A：你現在呢？││││││、聯繫時│││、警卷第31頁）│B：我現在要去店裡那裡││││││間如右揭│││③黃郁昕與李俊│。││││││監聽譯文│││雄間之通訊監察│A：現在要去店裡。││││││）後，嗣│││譯文（103訴89│B：對阿。││││││由黃郁昕│││卷第137頁至138│A：我在中山公園這裡。││││││委託女兒│││頁）│B：我趕要去開店丫。││││││陳靜芬前│││④陳靜芬與李俊│A：現在過去啊。││││││往左列地│││雄間之通訊監察│B：我趕要去開店。││││││點，甲○│││譯文（103訴89│A：我現在叫 妹丫 去家裡││││││○於左列│││卷第138頁）│找你。││││││時地交付││││B：你去店裡啦。││││││1200元愷││││A：店在哪裡？││││││他命與陳││││B：新市那裡。││││││靜芬，並││││A：蛤！││││││向陳靜芬││││B：新市。││││││收取1200││││A：你跟妹丫講， 小陶 啦││││││元價金完││││。││││││成交易。││││C：我知道啦，0000。（││││││││││陳靜芬）││││││││││A：我叫妹丫去啦！│││││││││├───────────┤│││││││││②101年12月31日22時14││││││││││分20秒，A為││││││││││0000000000號使用人黃││││││││││郁昕，由陳靜芬接聽，││││││││││B為0000000000號使用││││││││││人甲○○。││││││││││A：我到了。││││││││││B：好...等我喔！││││││││││A：好。│││││││││├───────────┤│││││││││③101年12月31日22時18││││││││││分8秒，A為0000000000││││││││││號使用人黃郁昕，由陳││││││││││靜芬接聽，B為0000000││││││││││088號使用人甲○○。││││││││││B：我馬上到了啦！││││││││││A：好。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴───────┴───────────┘附表二┌──┬─────┬───────┬─────┬────┬─────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易之毒│備註││││││品種類、│││││││金額（新│││││││台幣）│││││││││├──┼─────┼───────┼─────┼────┼─────┤│1│陳靜芬│101年11月21日│被告甲○○│愷他命1│附表三所示│││0000000000│凌晨0時10分許│工作之│小包，│通聯紀錄││││至同日同時25分│0000000│1,100元│││││許││││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│2││101年11月24日│被告甲○○│愷他命1│附表四所示││││晚上8時7分許至│工作之│小包，│通聯紀錄││││同日同時25分許│0000000│1,100元││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│3││101年11月26日│被告甲○○│愷他命1│附表五所示││││下午6時23分許│之住處│小包，│通聯紀錄││││至同日同時41分││1,100元│││││許││││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│4││101年12月11日│被告甲○○│愷他命1│附表六所示││││下午10時42分許│工作之│小包，│通聯紀錄││││至同日同時53分│0000000│1,100元│││││許││││├──┤├───────┼─────┼────┼─────┤│5││102年1月5日下│被告甲○○│愷他命1│附表七所示││││午8時44分許至│工作之│小包，│通聯紀錄││││同日晚上9時19│0000000│1,100元│││││分許││││└──┴─────┴───────┴─────┴────┴─────┘附表三（警卷第72頁反面通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T00:10:46│16│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T00:25:15│3│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表四（警卷第76頁通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T20:07:09│10│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T20:25:34│5│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表五（警卷第78頁反面通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T18:23:45│16│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T18:41:04│5│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表六（警卷第94頁通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T22:42:11│30│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T22:53:26│7│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表七（警卷第116頁通聯紀錄）┌────┬─────┬─────┬──────────┬────┐│通話類別│目標電話│對象對話│始話日期時間│通話時間││││││（秒）│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T20:44:58│11│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│發話│0000000000│0000000000│0000-00-00T21:18:07│26│├────┼─────┼─────┼──────────┼────┤│受話│0000000000│0000000000│0000-00-00T21:19:19│7│└────┴─────┴─────┴──────────┴────┘附表八┌─────┬──┬──┬───┬────────────┐│品名│單位│數量│所有人│備註│├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│1.愷他命│包│壹│甲○○│鑑定結果如下：││││││⒈白色結晶││││││⒉檢出三級毒品"愷他命（K││││││etamine）成分││││││⒊檢驗前淨重1.081公克、││││││檢驗後淨重1.070公克。││││││有高雄市立凱旋醫院102年││││││08月12日高市凱醫驗字第25││││││050號濫用藥物成品檢驗鑑││││││定書（見偵卷第7頁）可參│├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│2.電子磅秤│台│壹│甲○○││├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│3.夾鍊袋│個│拾貳│甲○○││├─────┼──┼──┼───┼────────────┤│4.愷他命磨│組│壹│甲○○│││盤│││││└─────┴──┴──┴───┴────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第三項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第九條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。