臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第270號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第270號刑事判決

裁判日期：民國102年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第270號上訴人即被告 黃愉 惠指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
1年度訴字第1163號中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第3134號、第3918號、第4217號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用（非其申辦所有）之行動電話門號0000000000號及0000000000號（行動電話廠牌SONY-ERICSSON，內含上開門號SIM卡
2張）為聯絡工具，分別與乙○、丙○○、丁○○於如附表所示之時、地，以附表所示之方式，販賣如附表所示數量之甲基安非他命予乙○2次、丙○○1次、丁○○2次，共5次，並收取如附表所示之交易金額，其販賣所得共計新臺幣（下同）5900元，藉此牟利。
二、甲○○另明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月19日，將其所購買之海洛因置於屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號616室居處，供 蘇玉玲 自行取用，無償轉讓海洛因予蘇玉玲施用共1次。
嗣經警 依原審核准對甲○○實施通訊監察，並持原審核發之搜索票，於101年3月27日下午1時20分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號616室居所執行搜索，並扣得海洛因7包（總毛重1.55公克、驗餘總淨重0.2公克，含殘留海洛因之包裝袋7只）、甲基安非他命9包（警局檢驗總毛重2.55公克、送驗總毛重2.465公克、驗前總淨重1.042公克、驗餘總淨重0.997公克，含殘留甲基安非他命之包裝袋9只）、SONY-ERICSSON廠牌行動電話1支（內含SIM卡2張）、吸管鏟子1支。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。除上述外，當事人、辯護人對於本判決所引用其他傳聞證據，均同意作為證據（見本院卷第36頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見警一卷第4頁至該頁背面、第6頁背面、偵一卷第62頁至第65頁、偵三卷第18頁、原審卷第63頁背面至第64頁背面、第104頁、本院卷第34頁、第58頁背面），並有下列證據可佐：
㈠就販賣第二級毒品部分，核與證人乙○、丙○○、丁○○等
人分別於警詢及偵訊（具結）證述之情節大致相符，並有原審所核發之通訊監察書（參見原審卷第71頁至第75頁）、被告與購毒者於上揭時間之通訊監察譯文內容、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、逮捕通知書、查獲現場照片6張、扣押毒品照片3張（參見警一卷第22頁至第25頁、第33頁至第34頁、第36頁至第40頁）及相關補強證據等附卷可參（被告各次販賣甲基安非他命之證據詳如附表「證據名稱」欄所示之記載）；扣案白色晶體
9包送鑑定之結果，均呈甲基安非他命陽性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告9份附卷可憑（參見原審卷第44頁至第52頁），另有供被告聯絡販毒事宜所使用之SONY-ERICSSON廠牌之行動電話1支、SIM卡2張、吸管鏟子1支扣案供憑。
㈡就轉讓第一級毒品部分，核與證人蘇玉玲分別於警詢及偵訊所（具結）證述之情節大致相符（參見偵一卷第157頁至第
158頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、逮捕通知書、查獲現場照片6張、扣押毒品照片3張（參見警一卷第22頁至第25頁、第33頁至第34頁、第36頁至第40頁）附卷可憑；扣案白色粉末7包送鑑定之結果，均呈海洛因陽性反應，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份存卷可佐（參見偵二卷第5頁），另有自被告住處搜索而得之海洛因7包扣案足參。
㈢綜上所述，被告所為自白均與卷內證據相符，堪以採信。本件事證已臻明確，應依法論罪科刑。
三、核被告所為上揭5次販賣第二級毒品甲基安非他命及1次轉讓第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告所為販賣、轉讓前為販賣、轉讓而持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告上開所犯販賣第二級毒品等五罪及轉讓第一級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告於警詢時所供出其毒品來源為 林明慶 、 潘進中 等人，經查，被告與林明慶、潘進中等人所涉販賣毒品，自始同為檢警實施通訊監察監聽偵辦對象，嗣經警於101年3月27日同步併執行搜索而同時逮補被告與林明慶、潘進中等人因而破獲，顯非因被告供出而查獲等情，有屏東地方法院檢察署10
1年度警聲搜字第343號卷內附通訊監察譯文、林明慶、潘進中等人之原審刑事判決（101年度訴字第910號、1431號）附卷及臺灣屏東地方法院檢察署101年9月27日函覆1紙可按（參見原審卷第15頁），並經被告於原審審理時表示前已知悉該二人為檢警偵辦中等語（參見原審卷第102頁背面），且有員警 陳志華 102年4月30日職務報告（本院卷第52頁）可佐，自與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定不符，被告上訴意旨認其有於警詢及偵查中供出毒品上手林明慶、潘進中等人而主張依毒品危害防制條例第17第1項減輕其刑云云，自屬無據，此部分上訴自無理由。
四、又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命給乙○、丙○○、丁○○等人，並另轉讓海洛因予蘇玉玲，衡其犯罪情節，無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，自無再依刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併予說明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款前段等規定，並審酌被告不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第二級毒品所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒除不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟仍販賣予乙○、丙○○、丁○○等3人，並轉讓第一級毒品予蘇玉玲1人，除使該4人陷溺毒害而無法早日自拔外，復造成渠等家庭連帶受害，其犯罪動機、目的及手段實均值非難，所生危險亦非輕；惟兼衡被告自查獲時起尚始終能坦承犯行，並如實供出毒品來源，雖未能因而查獲上手，但被告犯後態度良好，且未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，而本件販賣第二級毒品之人數為3人，共5次，總金額為5900元，獲利非鉅；再考量其現以餐飲為業、教育程度高職肄業、家庭經濟狀況小康，現有2名幼兒待哺（參見警一卷第1頁、原審卷第104頁）等一切情狀，量處如附表所示各刑及轉讓第一級毒品部分有期徒刑1年並審認檢察官求處應執行有期徒刑7年6月略低，未能考量被告本件犯行之最低總宣告刑已逾18年等一切情狀，爰定應執行刑為有期徒刑8年，經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨雖稱：伊自白犯行，原審未審酌於此，量刑顯屬過重云云，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
六、沒收部分：㈠末按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查扣案毒品送鑑結果分別為海洛因7包及甲基安非他命9包，依法均應宣告沒收銷燬之。又參諸法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函示意旨：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為「淨重」，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，故處理毒品銷燬時，應將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無法將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等語，此為本院職務上已知之事實。扣案吸管鏟子1支及包裝袋16只，業經被告自承為其所有供本罪所用之分裝、包裝工具（參見原審卷第101頁背面），其中吸管鏟子並經警檢驗，呈含嗎啡及甲基安非他命成分之陽性反應，有檢驗結果照片1張可佐（參見警一卷第41頁），足認前開扣案物無論依何種方式分離，仍有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，自應均整體視為查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，宣告沒收銷燬。
㈡又按犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查扣案SONY-ERICSSON廠牌行動電話1支，為被告所有供犯本罪所用（參見偵三卷第17頁、原審卷第103頁背面）；未扣案之本件販毒現金所得5900元，揆諸前開說明，仍應於各罪犯行下諭知沒收，其等依毒品危害防制條例第19條第1項，均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，固為被告供犯本罪所用，惟其申登所有人分別為戊○○及統一超商股份有限公司，有該行動電話基本資料附卷可憑（參見原審卷第76頁、第78頁），經原審依職權傳喚證人戊○○，其具結證述不認識被告，該門號前經遺失，惟未報案、掛失或作任何處理等語（參見第99頁至該頁背面），復經訊問被告自承該門號SIM卡2張，均來自他處輾轉取得，不知所有人為何人及從何取得等語（參見原審卷第100頁、第101頁背面），復無積極證據認係被告所有；扣案夾鍊袋1包則雖為被告所有（參見偵三卷第17頁），惟無包裝毒品之使用痕跡，有查獲現場照片1張（參見警一卷第37頁）可參，無積極證據認係預備供犯本罪所用，爰均不另宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官蔡國卿法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年5月30日
書記官吳華榮附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬─────┬─────┬──────────┬────┬───────┐│編│販賣對│販賣時間│販賣方式│販賣數量及│證據名稱│罪名│宣告刑││號│象及其│及地點││交易金額（││││││使用電│││新臺幣）││││││話門號│││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┼────┼───────┤│1│乙○│100年12│先由甲○○│1包（毛重│1.被告於警詢、偵查中│販賣第二│處有期徒刑叁年│││08-889│月底某日│以其持用行│0.32公克）│及原審準備程序時之│級毒品罪│捌月，扣案甲基│││2911│晚間7時│動電話門號│，價格1000│自白（警一卷第4頁││安非他命玖包（││││，在屏東│0000000000│元。│、偵一卷第64頁、偵││驗餘總淨重零點││││ 縣恆 春鎮│號，撥打江││三卷第18頁、原審卷││玖玖柒公克，含││││恆春高中│萍家中電話││第63頁背面、第104││殘留甲基安非他││││附近│，詢問乙○││頁）。││命之包裝袋玖只│││││是否要購買││2.證人乙○於警詢及偵││）及吸管鏟子壹│││││甲基安非他││查中之（具結）證述││支，均沒收銷燬│││││命後並達成││（警二卷第58頁至第││之；扣案SONY-│││││合意後，雙││59頁、偵一卷第107││ERICSSON廠牌行│││││方當面以現││頁）。││動電話壹支沒收│││││金交易甲基││3.乙○之勘察採證同意││；未扣案販賣第│││││安非他命完││書、尿液送檢人真實││二級毒品所得新│││││成││姓名對照表、尿液初││臺幣壹仟元沒收│││││││步檢驗報告單、查獲││，如全部或一部│││││││施用毒品案件報告表││不能沒收，以其│││││││、檢驗結果照片2張││財產抵償之。│││││││（警二卷第73頁至第│││││││││77頁）。│││├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┼────┼───────┤│2│乙○│101年1│先由乙○以│1包（毛重│1.被告於警詢、偵查中│販賣第二│處有期徒刑叁年│││08-889│月20日下│不詳之電話│0.32公克）│及原審準備程序時之│級毒品罪│捌月，扣案甲基│││2911│午2、3│撥打甲○○│，價格1000│自白（警一卷第4頁││安非他命玖包（││││時許，在│所持用之行│元。│、偵一卷第64頁、偵││驗餘總淨重零點││││乙○屏東│動電話門號││三卷第18頁、原審卷││玖玖柒公克，含││││縣恆春鎮│0000000000││第63頁背面、第104││殘留甲基安非他││││新興路76│號，向黃愉││頁）。││命之包裝袋玖只││││號住處門│惠表示要購││2.證人乙○於警詢及偵││）及吸管鏟子壹││││外│買甲基安非││查中之（具結）證述││支，均沒收銷燬│││││他命而達成││（警二卷第59頁、偵││之；扣案SONY-│││││合意後，雙││一卷第107頁）。││ERICSSON廠牌行│││││方當面以現││3.乙○之勘察採證同意││動電話壹支沒收│││││金交易甲基││書、尿液送檢人真實││；未扣案販賣第│││││安非他命完││姓名對照表、尿液初││二級毒品所得新│││││成││步檢驗報告單、查獲││臺幣壹仟元沒收│││││││施用毒品案件報告表││，如全部或一部│││││││、檢驗結果照片2張││不能沒收，以其│││││││（警二卷第73頁至第││財產抵償之。│││││││77頁）。│││├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┼────┼───────┤│3│丙○○│100起年│先由丙○○│1包（毛重│1.被告於警詢、偵查中│販賣第二│處有期徒刑肆年│││0926-│12月13日│以其所持用│0.32公克）│及原審準備程序時之│級毒品罪│貳月，扣案甲基│││425848│下午1時│行動電話撥│，價格2900│自白（警一卷第6頁││安非他命玖包（││││12分許，│打甲○○所│元。│背面、偵一卷第64頁││驗餘總淨重零點││││在屏東縣│持用行動電││、偵三卷第18頁、原││玖玖柒公克，含││││恆春鎮恆│話門號0970││審卷第63頁背面、第││殘留甲基安非他││││ 春鎮恆南 │661418號，││104頁）。││命之包裝袋玖只││││路125巷│向甲○○表││2.證人丙○○於警詢及││）及吸管鏟子壹││││30弄16號│示要購買甲││偵查中之（具結）證││支，均沒收銷燬││││金牌遊戲│基安非他命││述（警二卷第85頁、││之；扣案SONY-││││場前│而達成合意││偵一卷第151頁背面││ERICSSON廠牌行│││││後，雙方當││至第152頁）。││動電話壹支沒收│││││面以現金交││3.被告簽名及按捺指紋││；未扣案販賣第│││││易甲基安非││之通訊監察譯文（偵││二級毒品所得新│││││他命完成││一卷第54頁至該頁背││臺幣貳仟玖佰元│││││││面）。││沒收，如全部或│││││││4.丙○○之勘察採證同││一部不能沒收，│││││││意書、尿液送檢人真││以其財產抵償之│││││││實姓名對照表、尿液││。│││││││初步檢驗結果報告表│││││││││、簡易快速篩檢試劑│││││││││、查獲施用毒品案件│││││││││報告表（警二卷第│││││││││110頁至第114頁）│││││││││。│││├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┼────┼───────┤│4│丁○○│101年1│先由丁○○│1包（重量│1.被告於警詢、偵查中│販賣第二│處有期徒刑叁年│││0978-│月7日下│以其持用之│不詳），價│及原審準備程序時之│級毒品罪│捌月，扣案甲基│││076570│午3時11│行動電話撥│格500元。│自白（警一卷第4頁││安非他命玖包（││││分許，在│甲○○所持││至該頁背面、偵一卷││驗餘總淨重零點││││屏東縣恆│用行動電話││第63頁、偵三卷第18││玖玖柒公克，含││││春鎮恆南│0000000000││頁、原審卷第63頁背││殘留甲基安非他││││ 路南 記檳│號，表示要││面、第104頁）││命之包裝袋玖只││││榔攤旁某│購買甲基安││。││）及吸管鏟子壹││││處│非他命500││2.證人丁○○於警詢及││支，均沒收銷燬│││││元而達成合││偵查中之（具結）證││之；扣案SONY-│││││意後，雙方││述（警二卷第125頁││ERICSSON廠牌行│││││當面以現金││背面、偵一卷第147││動電話壹支沒收│││││交易甲基安││頁）。││；未扣案販賣第│││││非他命完成││3.被告簽名按捺指紋之││二級毒品所得新│││││││通訊監察譯文（偵一││臺幣伍佰元沒收│││││││卷第27頁）、丁○○││，如全部或一部│││││││簽名按捺指紋之通訊││不能沒收，以其│││││││監察譯文（偵一卷第││財產抵償之。│││││││112頁）。│││├─┼───┼────┼─────┼─────┼──────────┼────┼───────┤│5│丁○○│101年1│先由丁○○│1包（重量│1.被告於警詢、偵查中│販賣第二│處有期徒刑叁年│││0978-│月17日凌│以其持用行│不詳），價│及原審準備程序時之│級毒品罪│捌月，扣案甲基│││076570│晨0時16│動電話撥打│格500元。│自白（警一卷第4頁││安非他命玖包（││││分許，在│甲○○所持││至該頁背面、偵一卷││驗餘總淨重零點││││屏東縣恆│用行動電話││第63頁、偵三卷第18││玖玖柒公克，含││││春鎮恆南│0000000000││頁、原審卷第63頁背││殘留甲基安非他││││路南記檳│號，表示要││面、第104頁）。││命之包裝袋玖只││││榔攤旁某│購買甲基安││2.證人丁○○於警詢及││）及吸管鏟子壹││││處│非他命而達││偵查中之（具結）證││支，均沒收銷燬│││││成合意後，││述（警二卷第128頁││之；扣案SONY-│││││雙方當面以││背面、偵一卷第148││ERICSSON廠牌行│││││現金交易甲││頁）。││動電話壹支沒收│││││基安非他命││3.被告簽名按捺指紋之││；未扣案販賣第│││││完成││通訊監察譯文（偵一││二級毒品所得新│││││││卷第28頁背面）、嚴││臺幣伍佰元沒收│││││││志明簽名按捺指紋之││，如全部或一部│││││││通訊監察譯文（偵一││不能沒收，以其│││││││卷第113頁背面）。││財產抵償之。│└─┴───┴────┴─────┴─────┴──────────┴────┴───────┘