裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第28號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李柏緯選任辯護人洪淑芬律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第757號），本院判決如下：
主文李柏緯犯如附表編號一至二罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表編號一至二宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑陸年陸月；扣案HTC牌行動電話壹具沒收；未扣案門號0000000000號行動電話用戶識別卡壹張沒收，如不能沒收時，追徵其價額；如附表編號一至二所示未扣案販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李柏緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，均利用其所使用內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡（未扣案）之HTC牌行動電話1具，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具（各交易對象所使用之行動電話門號均詳如附表編號1至2所示），分別與 劉吉昌 聯繫交易細節，先後於如附表編號1至2所示之時間、地點，分別以如附表編號1至2所示高於所販入金額之價格賣出劉吉昌（各次交易時間、交易地點、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表編號1至2所示），藉此賺取差價牟利，迄今已收取販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物合計新臺幣（下同）24,000元（未扣案）。
二、嗣經警對劉吉昌實施通訊監察過程中，發現渠利用門號0000000000號行動電話與李柏緯聯絡買賣毒品相關事宜，因而合理懷疑李柏緯有販賣毒品之嫌疑，旋於103年6月17日下午1時20分許，經警持本院核發之103年度聲搜字第733號搜索票前往李柏緯位於臺北市○○區○○街○○○號2樓住處執行搜索，並扣得HTC牌行動電話1具及與本案無關連性之愷他命1包，復通知劉吉昌到案說明，始悉全情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且均查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見，且同意作為證據使用等情（見本院卷第34頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告李柏緯於本院審理中坦承不諱（見本院卷第33頁反面），核與證人即交易對象劉吉昌於警詢及偵查中具結證稱被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節大致相符（見附表證據及卷存頁碼欄所示之證據），稽之證人劉吉昌係身心健全之成年人，其與被告間素無怨隙，此亦均為被告所不否認，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之動機或必要，復有本院102年度聲監字第1070號通訊監察書、如附表所示通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院103年度聲搜字第733號搜索票、遠傳資料查詢等件存卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第2246號卷【下稱偵一卷】第298頁正反面、臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11041號卷【下稱偵二卷第101至102、124、128、131頁），並有HTC牌行動電話1具扣案可資佐證；而觀諸如附表編號1至2所示各該通訊監察譯文，被告劉吉昌，均係以彼此已有默契之含混語意而為溝通，通話內容係劉吉昌向被告確認交易之時間、地點及數量，或係劉吉昌向被告表示業已抵達交易地點，核與被告、證人劉吉昌所稱其在如附表編號1至2所示犯罪事實部分之交易模式相合。從而，被告所為上開不利於己之供述既均屬其親身經歷之事項，並有相關證人證述、書證、通訊監察譯文與物證可資佐證，顯非杜撰之詞，亦未遭任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，足徵被告上開任意性自白與事實相符，自可憑採。
（二）按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而開始購入標的物，或與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資），均非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓毒品罪論處。經查，被告先後於如附表編號1至2所示時間、地點，分別以如附表編號1至2所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與劉吉昌等情，業經本院依積極證據詳加認定如上，是被告先後既均已阻斷毒品施用者與毒品提供者之連繫管道，且其所販入第二級毒品甲基安非他命之價格較其出售他人之價格低廉，其主觀上確均有販賣第二級毒品甲基安非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，客觀上亦均因如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，堪以認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又其各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開二罪間，因犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）至辯護意旨雖主張：被告之所以未於偵查中自白，實因劉吉昌並未於被告交付毒品同時給付對價，加上其誤解販賣之意義，致使被告未能自白，況被告於警詢及偵查中均未選任辯護人，因此無人能向被告解釋販賣之定義，直至本院審理中，經辯護人向被告解釋後方瞭解，進而於本院審理中自白犯罪，是被告仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑云云。惟按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，考其立法意旨，為使偵審機關易於發現真實，以利毒品查緝，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策；而該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪而言；而有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。至被告在承辦警員未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，因欠缺在偵查階段自白之機會，祇要審判中自白，仍應有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。經查，被告雖於本院審理中自白犯罪（見本院卷第33頁反面），惟稽之被告歷次於警詢及偵查中之筆錄內容，被告均否認有販賣、轉讓乃至於交付第二級毒品甲基安非他命與劉吉昌之犯行，即「（檢察官問：是否承認販賣毒品給劉吉昌？）沒有承認」、「（檢察官問：你有無提供安非他命給劉吉昌？）沒有，我有借他錢」、「（檢察官問：你有無販賣毒品給劉吉昌？）沒有」等語（見偵一卷第291頁、偵二卷第17頁、偵二卷第150頁反面），是縱被告確實未能理解販賣之定義，惟其應能就檢察官所問是否提供毒品與劉吉昌之問題進行坦認，然被告仍為否認之陳述，足見其並無辯護人所稱之未能理解販賣定義，以致無從於偵查中為自白之情形，揆諸上開說明，就被告所犯如附表編號1至2所示部分，自均難依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，是辯護人為被告主張應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，尚有誤會。
（三）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨參照）。查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告販賣第二級毒品，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，惟被告販賣第二級毒品之對象為1人，販賣次數為2次，依第二級毒品甲基安非他命之市價不菲，足認被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及獲取之利益非鉅，此與大量販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，爰均依刑法第59條之規定就被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分酌減其刑。
（四）爰審酌被告正值青壯，明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次以固定之行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，惟念及其於犯後尚能坦承全部犯行，態度非惡，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、販賣第二級毒品之次數、數量及所得款項、品性素行、高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（罪名及宣告刑均詳如附表所示），並綜合考量整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
五、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之金錢，如能認定係販賣毒品所得款項（例如販毒所得款項，業經消費寄託或消費借貸貸與他人，則應認該販賣所得款項仍屬存在），不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，不及於因犯罪所得之利益（例如取得「抵銷債務」之財產上利益），苟無所得財物或尚未取得者，自無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知；又所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物或原外國、大陸地區貨幣相當之價額。如犯罪所得之金錢為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照）價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院66年度第8次刑庭庭推總會議決議、71年台覆字第2號判例、91年度臺上字第2419號、97年度臺上字第1960號、99年度臺上字第2888號、第2934號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案HTC牌行動電話1具及未扣案門號0000000000號行動電
話用戶識別卡1張，均係被告所有用以聯繫如附表編號1至
2所示販賣第二級毒品事宜所用之物等情，業經被告供承在卷，並有遠傳資料查詢1紙附卷可參（見本院卷第45頁、偵二卷第124頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，各於販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，至該未扣案門號0000000000號行動電話用戶識別卡1張，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。
2.又被告如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分業已收取之對價合計24,000元，業經證人劉吉昌證述在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第757號卷【下稱偵三卷】第26頁反面），揆諸上開說明，該等對價雖均未扣案，惟均屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於如附表編號1至2所示各罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。
（二）至扣案之第三級毒品愷他命，因與被告販賣第二級毒品犯行無關連性，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官錢義達到庭執行職務。
中華民國104年4月15日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官陳智暉法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國104年4月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。