臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第653號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院110年上訴字第653號刑事判決

裁判日期：民國110年09月23日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第653號上訴人即被告 徐國賢 選任辯護人 黃俊嘉 律師
吳龍建 律師 陳秉宏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度重訴字第6號，中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第3209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決如附表一編號1所示即販賣槍枝主要組成零件罪及其定執行刑部分，均撤銷。
徐國賢被訴上開第一項所示之罪部分，無罪。
其他上訴駁回（即如附表一編號2所示販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝部分）。
犯罪事實
一、徐國賢明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經許可不得無故持有，竟基於販賣可發射子彈具殺傷力改造槍枝之犯意，於107年3月6日上午10時29分前某日時，與 林岳興 透過通訊軟體Line聯繫，雙方以新臺幣（下同）3萬元價格達成交易具殺傷力改造槍枝1支之合意後，徐國賢即以不詳方式寄送販賣如附表二編號2「交易標的」欄所示具殺傷力之槍枝1支（槍枝編號0000000000號，下稱甲槍）予林岳興，林岳興並於107年3月6日上午10時29分許，將價金3萬元匯款至徐國賢所指定其當時之配偶 林暄容 所申設中華郵政股份有限公司海軍官校郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱Ａ帳戶）內，其後因林岳興於同附表二編號2所載時地遭警搜扣該槍枝，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被
告徐國賢（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（本院卷第95至99頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣具殺傷力改造槍枝之犯行，辯稱：伊根本不認識林岳興，也沒有他的Line，以案發當時之行情，3萬元根本買不到合法的操作槍，更何況是本案之具殺傷力之改造槍枝；3萬元應該是屬於縲旋刀的買賣，而非本件改造槍枝的價格云云。經查：
㈠被告前在露天拍賣網站申設「Z0000000000」帳號（下稱帳
號①），綁定0000000000門號（下稱門號Ｂ，申設人為被告胞姊 徐炳怡 ）及Ａ帳戶帳號作為交易使用，於105年4月5日註冊認證通過，其後於107年9月17日註銷；又被告曾與林岳興進行過網路商品交易，而林岳興則曾於107年3月6日上午10時29分許，臨櫃匯款3萬元至Ａ帳戶內；嗣後林岳興於附表二「遭查扣時、地」欄所示時間、地點，遭警持法院核發之搜索票扣得附表二編號2所示「交易標的」欄所示物品即甲槍，而該槍枝經鑑定結果認係屬JP935型號之改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局107年11月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（附於乙案偵卷第117至124頁），嗣後林岳興即因非法持有甲槍之事實遭臺灣臺北地方法院以108年度訴字第36號判處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元確定（下稱乙案），此業據證人林岳興於自身所涉案件即乙案法院審理時及本案偵查及法院審理時證述屬實，復經證人林暄容於警詢時證稱有提供Ａ帳戶予被告作為網路交易使用乙節明確（本案警卷第67至69頁），並有門號Ｂ申設查詢資料（原審重訴一卷第121至125頁）、中華郵政股份有限公司10
7年6月12日儲字第1070118246號函暨所附Ａ帳戶客戶基本資料及歷史交易清單（本案警卷第20至33頁）、帳號①會員資料暨交易紀錄（本案警卷第34至53頁)、露天市集國際資訊股份有限公司（下稱露天公司）109年8月7日露天109法字第71號函（原審重訴一卷第251頁）、林岳興所提出之郵政匯款申請書（本案警卷第123頁），合先認定。
㈡證人林岳興於乙案警詢、偵查及法院審理時，及本案偵查及
法院審理時，迭次證述係其以3萬元之代價向被告所購入等語，所證互核一致（乙案偵卷第18至19頁、第74頁、乙案訴卷第74至76、97至107頁、本案偵卷第117至119、169至
171、247至249頁、原審重訴一卷第394至408頁）。參諸證人林岳興與被告僅為網路上買賣物品之交易關係，雙方素無仇隙糾紛，應無誣攀被告之動機及必要；而證人林岳興甫遭查獲時，除上開甲槍外，尚併遭扣得具殺傷力之仿TT-0
0Tokarev型改造半自動手槍1支（乙案偵卷第29頁扣押物品目錄表、第117頁內政部警政署刑事警察局鑑定書參照，下稱Ｄ槍），然證人林岳興於乙案歷次應訊時，針對Ｄ槍之來源始終均供稱係名為「 陳文忠 」之人所寄放，而與其指證甲槍之來源為即被告而有所區分，若證人林岳興意在誣陷被告，理應指證全部槍枝均係被告所販售，當無僅為部分指證之理，其指證應堪信為真實。
㈢被告經檢察官提示證人林岳興遭扣案之甲槍照片（本案警卷
第139頁）時即自承：照片所示槍枝與我所賣的形狀是一樣的，僅是我賣的沒有通管，我賣給林岳興的槍是操作槍，所以照片中的槍枝可能是我賣給林岳興的等語在案（偵卷第13
8頁）。其嗣於原審審理時翻異前詞，改稱此筆匯款3萬元之交易係販賣30支9MM螺旋刀云云（原審重訴一卷第151頁），而經原審質諸前揭偵訊筆錄時，被告一方面表達當時偵訊所述並非正確，並解釋稱證人林岳興未曾向其詢問JP935槍枝之事，另並供稱：因為林岳興叫我幫他買的操作槍是JP
935，當時市面上還沒有人掛賣，所以有人會找我買，如果是要跟我買那支操作槍的話，只有林岳興會跟我買而已等語（原審重訴二卷第301至303頁）。其最初係供稱證人林岳興係向其購買30支9MM螺旋刀，嗣則翻異改稱係向其買受JP
935之操作槍云云，所述已相互矛盾而難予採信，應以其上開於本案檢察官偵訊中之部分自白較為可信。
㈣本件乃係由新北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊與臺南市
政府警察局刑事警察大隊偵三隊共組專案小組偵辦，初始係因被告遭人檢舉有販賣槍彈之不法情事，警方依檢舉人提供之帳號①調取申請資訊查悉申設人為被告，經檢視該帳號交易紀錄得知曾與帳號①交易之33個帳號中有5人曾於107年間遭查獲涉犯槍砲彈藥刀械管制條例，遂先鎖定此些有槍砲前案之買家為查緝對象，而林岳興即為其中1名，故鎖定林岳興報請檢察官向法院聲請核發搜索票實施搜索，進而再對被告所持用門號Ｂ實施通訊監察而查獲等情，業據證人即承辦員警 李珉鋥 於原審審理時證述屬實（原審重訴二卷第258、263至264頁），並有臺南市政府警察局刑事警察大隊偵查報告（乙案偵卷第99至115頁）、同大隊110年1月14日南市警刑大偵三字第1100003711號函（重訴二卷第37至39頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊110年1月11日新北警刑一字第1104470309號函暨附職務報告（重訴二由卷第29至32頁），及原審107年度聲監字第380號、107年度聲監續字第415號、107年度聲監字第478號、107年度聲監續字第541號通訊監察書暨電話附表（本案警卷第54至65頁）存卷可稽。而本件係於警方所調得帳號①於107年1至8月間之工具類商品網路交易紀錄（本案警卷第35至53頁），因本次3萬元之交易價額相對較高，而承辦員警因此懷疑交易標的係槍枝違禁物進而發動偵查，嗣後果然搜索而扣得林岳興持有之甲槍等節，堪信該帳號①中被告與證人林岳興間之異常交易金額及嗣後自證人林岳興處查獲甲槍之結果確有事理上之關連性，而可佐證甲槍應係由被告以3萬元販售予證人林岳興持有無訛。
㈤本件遭查獲當日經警方逐一提示Ａ帳戶交易明細當中數筆可
疑資料時，被告雖明確陳述各次交易商品名稱、數量在卷（本案警卷第13至19頁），然卻未提出任何交易資料、寄貨明細以供調查，其於原審審理時亦供稱：我當時回答警方說林岳興是購買螺旋刀30支，是因為3萬元以下的交易大多是買工具，警詢時員警叫我大約想一下是買些什麼，我就用金額去推想，並沒有參考其他資料等語（原審重訴二卷第293至
294、296頁），足見被告並無確認交易品項為縲旋刀等工具之實據，堪認所辯應係臨訟卸責之詞，尚難採信。
㈥證人林岳興於乙案警詢及本案偵查中作證時，關於取得甲槍
之方式，固均明確證稱被告將槍身、滑套、槍管及彈匣以店到店方式分開寄送至所指定住處附近之全家便利商店等語（乙案偵卷第19頁、本案偵卷第119頁），而其於本案原審審理時亦為相同陳述，並特定收件電話為自身使用之0926xxxxxx門號（詳卷，下稱門號Ｅ）、店址在住處附近等情（原審重訴一卷第396至398頁），然稍後則稱：關於寄送時間、是否確定是用全家店到店這些細節我已經忘記了等語（原審重訴一卷第399至400頁）。而經原審以證人林岳興之姓名、身分證統一編號為檢索條件向全家便利商店股份有限公司調取店到店物流紀錄，經該公司答稱僅能以姓名查詢，且於
107年2至8月間僅查得一筆於107年4月22日由寄件人「 陳可青 」自頭份立華店出貨，寄至與證人林岳興有地緣關係之新北鄰店，且收件人姓名與手機號碼（即門號而Ｅ）與林岳興相符之紀錄（原審重訴一卷第255至257頁全家便利商店股份有限公司109年9月3日全管字第2097號函暨附訂單貨件資料明細、第357頁全家新北鄰店詳細資訊及成地圖、原審重訴二卷第33頁同公司110年1月5日全管字第12號函），似未能佐證證人林岳興前揭證述被告分兩次使用全家店到店方式寄送之情節為真，且除被告否認該筆自頭份立華店交寄之紀錄為其本人所為之外（原審重訴一卷第409頁），亦無積極證據證明該筆物流確係被告所交寄；此外經原審另行以證人林岳興之姓名、身分證統一編號及門號Ｅ為，檢索條件，向中華郵政股份有限公司調取於107年2至8月使用該公司郵寄物流之使用者紀錄，所函覆之資料則僅一筆107年5月30日填載門號Ｅ為寄件人電話、收件人地址在廣東省之紀錄，同樣無從與本案相勾稽（原審重訴二卷第27頁該公司109年12月30日郵字第1090942511號函所附附件〈另置於彌封袋〉）。然審酌證人林岳興如附表二編號2所示遭搜索時間距離其匯款之時間已相隔半年以上，佐以其另稱時常網路購物、亦會使用全家店到店物流之習慣（原審重訴一卷第
400頁），該證人上述系爭槍枝乃以全家便利商店物流系統方式取得之證詞，容有因時間久遠遺忘或與日常頻繁交易情節混淆之可能，更不能全然排除其在此類非法交易中因有所顧慮而未使用真實姓名作為收件人、致無從透過上開檢索方式查得物流紀錄之可能性，此亦與被告及證人林岳興所述本次匯款3萬元交易並未透過拍賣網站平台正式下單，而是私下以通訊軟體聯繫達成合意所示隱密模式無悖（原審重訴一卷第151頁、第402、405至406頁筆錄），尚難據此率認其此部分陳述有顯然悖於事實之瑕疵而不可採信。況被告於原審審理時亦供稱：通常是買家想用什麼方式寄送，我就用該種方式寄，我使用過的物流方式包括郵局、新竹貨運、大榮貨運等都有，但這筆3萬元交易具體的寄件方式我記不起來等語綦詳（原審重訴一卷第409至410頁），甚且其本件甫遭查獲經警提示多筆匯款明細時，所回稱之交易寄件方式多為統一超商店到店（本案警卷第13至19頁），更曾針對該筆3萬元交易明細供稱係從岡山之統一便利商店寄送店到店等語在案（本案警卷第9頁），則縱證人林岳興所稱全家店到店寄貨方式並無從以現有證據資料作為佐證，然事實上被告販售商品既交互使用多種寄件模式，即無從據此反推證人林岳興所述寄送槍枝之情事必定不存在，況縱如被告所辯本次實係販售螺旋刀，亦同樣有無從查證寄送方式為何之問題，則上述寄送方式無可考之事由，並無足作為對被告有利或不利之認定。
㈦至被告暨辯護人復辯稱：林岳興所匯之3萬元，不足以購得
甲槍云云，並提出上開網頁資料為據，欲用以彈劾證人林岳興指述之可信性；此外曾與被告進行商品交易之證人 陳昌輝 初於警詢時曾證稱：我於107年8月6日匯款4萬元至Ａ帳戶是要購買槍管未貫通、含加長型撞針之JP935模型操作槍（本案偵卷第48至49頁），其後則到庭證稱：我以4萬元代價向被告購買JP935操作槍未貫通的槍身，具體包含什麼我已經忘記了，好像不包含槍管，在此次交易之前我有在網路上搜尋過價格，大約價位都是在4萬5千元左右，被告的報價有比市面上稍低，我當時並沒看到2萬多元這種價位等語在案（原審重訴一卷第369至386頁），所述上情似突顯證人林岳興指述之購買價格偏低。然槍枝之持有與交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價格可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估、有無其他配件或附帶改造等，而異其標準，非可一概論之，憑此已難單憑不同筆交易之成交價格評斷彼此是否符合客觀行情，此由被告於警詢時自陳曾以3萬2千元之代價購入型號JP935之操作槍等語（本案警卷第8頁），及公訴檢察官於審判程序所庭呈同樣商品名稱有記載合法「JP935」之操作槍販賣頁面資料（原審重訴一卷第413至
435頁），價格即有2萬7千元、2萬5千元之差別一節自明。故證人陳昌輝雖證述如前，然其究竟是否有與被告交易上開型號之槍枝、有無針對其中部分零件做調整、有無附加其他功能等節，除該證人現時對於部分細節業已無從釐清外，卷內亦乏該次交易相關資料可佐，復佐以證人陳昌輝遭搜索部分雖未查得有何不法情事，然是否購買已貫通槍管之槍枝一節事涉自身犯罪，該證人是否果有如實交代所購得商品之態樣，亦非全然無疑，況其同時證稱向被告購得之操作槍有安裝用途為模擬真實火藥爆炸聲響之加長型撞針（原審重訴一卷第377頁），顯然已有附加額外零件，繼而證人陳昌輝上述證詞既無從考證真實性，自難將其所稱購買價格於本案予以比附援引。再者，細繹被告及辯護人於原審所提出上開勝立模型網頁資料（原審重訴一卷第237頁），雖價格欄位確實填載為4萬元，然其上除「PB操作槍」字樣外，並無相關資訊可資辨識與本件證人林岳興遭扣案之槍枝屬於同款，被告固供稱：該網頁照片是仿冒型號而非正版，連仿冒型號都要4萬元了，所以正版會更貴等語（原審重訴二卷第28
6頁），然並未舉證以實其說，自亦無從以此作為對被告有利之認定。
㈧綜上，證人林岳興確有於犯罪事實欄所載時地向被告以3萬
元購買扣案之甲槍等情，迭據證人林岳興於其自身所涉之乙案警詢、偵查及法院審理時，及本案偵訊及法院審理時證述綦詳，互核一致，尚有Ａ帳戶歷史交易清單、被告偵查中之部分自白及員警所證述之查獲經過等證據方法可資補強，堪信證人林岳興之證述為真實可信，被告所辯核係事後卸責之詞，難予採信，其非法販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之事實，堪予認定。被告復聲請傳訊證人 廖建安 ，擬證明道具槍是轉賣給林岳興以賺取差價乙節，惟本件事證已明，尚無再予調查之必要，其聲請應予駁回。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月10日卷第
117至124修正公布，同年月12日施行生效：⑴修正前同條例第4條第1項第1款規定：「槍砲：指火砲、
肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬頁內或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。
⑵修正前第7條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸
火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」；修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金」。
⑶修正前第8條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸
鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第
1款所定其7他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬以下罰金」。
⒉前開槍砲彈藥刀械管制條例之修正說明略以：「依司法實務
相關見解，制式槍枝係指『經政府立案、合法工廠生產之槍枝』；非制式槍枝則指『非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）』」；「鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第
7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要」、「為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴」（第第4條部分）；「配合修正條文第4條第1項第
1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字」（第7條部分）；「第1項增列『制式或非制式』之文字，修正理由同修正條文第7條說明」、「為統一『槍砲』之用詞，爰第280項及第4項酌作文字修正」（第8條部分）。
⒊依前開立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目
的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第
8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。此部分修正可能使製造「改造手槍」之犯罪行為，原異其殺傷力是否與制式槍枝相當或超過，而分別適用同條例第7條、第8條處罰（最高法院100年度台上字第3724號判決意旨參考），於修正後均改依同條例第
7條處罰，其刑罰較修正前規定為重，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項本文之規定，關於被告販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝部分，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定論處。
㈡本件被告未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝予
林岳興持有，業如前述。核被告所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其販賣前非持有該槍枝之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方
法院以101年度重訴字第25號判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金8萬元確定（下稱甲案）；另因持有第二級毒品案件，經同法院以101年度簡字第3938號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案）；甲、乙二案再經同法院以101年度聲字第5705號裁定應執行有期徒刑4年確定，於105年1月21日假釋出監併付保護管束，嗣於105年10月13日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，本院考量其於前案執行完畢後，未幾復再犯同性質之本件之罪，顯見其刑罰適應力薄弱，具有特別之惡性，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告犯販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪之事證
明確，因而依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告非法販賣具殺傷力之改造槍枝，對於他人生命身體及社會治安造成潛在危險，其犯罪之動機、目的及手段均非可取；且犯後始終矢口否認犯行，且其先前業曾因違反同條例之罪經論罪科刑並予執行，已如前述，猶仍販賣本件改造之槍枝，難認有悔悟之意，復酌以販賣之數量僅1支，自陳為國中畢業、目前從事鐵工、每日1200元、離婚，與母親同住等其他一切情狀，量處有期徒刑5年10月，併科罰金10萬元，並諭知罰金如易服勞役以1000元為折算1日之標準。
㈡另說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項分別定有明文。查被告販賣甲槍後，證人林岳興已匯款3萬元至被告有實質支配權限之Ａ帳戶之事實，業如前述，該款項自屬被告之犯罪所得，既未扣案，應依同條項之規定於其罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決此部分認事用法並無違誤，所為量刑及沒收追徵
之說明亦無不合，應予維持。被告否認此部分犯罪，指摘原判決就此部分為其有罪之諭知為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：徐國賢基於販賣槍枝主要組成零件之犯意，於民國107年12月18日上午9時30分 陳韵 晢遭搜索查獲前某不詳日時，與 陳韵晢 透過不詳通訊軟體聯繫，雙方以不詳價格達成交易已貫通槍管3支之合意後，徐國賢即以不詳寄件方式寄送販賣屬槍枝主要組成零件之附表二編號1「交易標的」欄所示槍管予陳韵晢收受，嗣因陳韵晢於同表編號1所載時、地遭搜索查扣該等物品，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之販賣槍砲主要組成零件罪等語。
二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
㈡另按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指
證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實始可（最高法院101年度台上字第6199號判決意旨參考）。又槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，其刑度不可謂不重，則法院認事取證上自應更為審慎嚴格，以符人權保障之旨。
三、公訴人認被告併犯有上開販賣槍砲之主要組成零件罪嫌，係依憑被告於警詢及偵查中之供述、證人陳韵晢於警詢及偵查中之證述、證人林暄容於警詢時之證述、新北市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、現場初勘報告、內政部108年3月21日內授警字第1080111266號函附之該3支槍管屬於槍砲主要組成零件之鑑定書，證人林暄容申設之中華郵政帳戶客戶歷史交易清單、中國信託銀行曾為匯款6450元之函文、新北地檢署108年度偵字第1148、5929號起訴書及新北地院108年度審訴字第703號判決等為其論據。訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：我是賣給證人陳韵晢鉸刀等物，有雙方對話之記錄可證，確實不曾賣給他本件之3支槍管等語。經查：
㈠被告前在露天拍賣網站申設「Z0000000000」帳號（下稱帳
號①），綁定0000000000門號（下稱門號Ｂ，申設人為被告胞姊徐炳怡）及Ａ帳戶（按即被告徐國賢所指定其當時之配偶林暄容所申設中華郵政股份有限公司海軍官校郵局帳號00000000000000號帳戶）帳號作為交易使用，於105年4月5日註冊認證通過，其後於107年9月17日註銷；又被告曾與陳韵晢進行過網路商品交易，而於107年2月18日晚間7時48分許，陳韵晢所申設中國信託商業銀行帳戶（帳號詳卷，下稱Ｃ帳戶）有匯款6,450元至Ａ帳戶等情，經證人陳韵晢於警詢及偵查中、證人林暄容於警詢中證述屬實，並有上揭中國信託銀行函文可佐（警卷第177至178頁），被告對此亦是認不諱，先堪認定。經細繹附表三所載被告使用之帳號①與露天拍賣帳號名稱「000000000000」（下稱帳號②）於匯款當日（107年2月18日）稍早之對話脈絡，可知帳號②使用人先就某商品貨號詢問尺寸及存貨，繼而表達需求為「鉸刀1-5」、「護具」、「鑽尾8.9」等物而經被告應允，過程中被告並傳送郵局存摺封面照片（因卷附照片大小及解析度之故，無法明確辨識是否係Ａ帳戶）供其匯款之用，帳號②使用人遂核算總金額為6,450元同時詢問寄貨方式，被告未久後即回覆確認上開金額無訛，約隔8分鐘後之晚間7時48分許，帳號②使用人傳送某不詳圖片並稱「進去了」此疑似表達已匯款之用語，經被告回稱欲查證後，於同日時51分許回稱「有」。而如前所述，Ａ帳戶之歷史交易清單顯示該日晚間7時48分許，陳韵晢申設之Ｃ帳戶有匯款6,450元至Ａ帳戶內；則依上述對話紀錄及Ａ帳戶交易明細交參以觀，雙方談論鉸刀、護具及鑽尾等物品之交易內容所交涉之匯款帳戶所屬金融機構、價金額度，及對話中所呈現可能匯款時機，均核與Ａ帳戶歷史交易清單所顯示之金額、時間等客觀資料完全吻合，則在無積極證據足認雙方對話中「鉸刀1-
5」、「護具」、「鑽尾8.9」名稱實係違禁物之代稱暗語，且該等商品名稱確實有在警方所調取帳號①合法公開交易資料清單（本案警卷第35至53頁）之列，售價總額亦未明顯偏離該清單所載單價金額（鑽尾1支依尺寸不同約800至1千元不等、護具約900元、6刃膛線刀約950元）之情況下，被告所辯6,450元款項乃係交易工具類商品之價金一節即非無據。
㈡證人陳韵晢於如附表二編號1所示即107年12月18日上午9
時30分許，在新北市○○區○○○路○○○號4樓遭警搜索扣得如該編號所示屬於槍砲主要組成零件之槍管3支，並經起訴而判決有罪在案（下稱甲案），亦有上揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、現場初勘報告、內政部之鑑定書、起訴書及判決書在卷可考。關於陳韵晢遭查扣如附表二編號1所示槍管3支之來源乙節，證人陳韵晢於自身遭搜索當日（即107年12月18日）第一次製作警詢筆錄（製作時間為該日下午3時22分至4時12分）時，乃供稱係已歿友人「 黃義倫 」所寄藏，至於曾經匯款至Ａ帳戶之金額則係職棒簽賭下注之賭金等語（甲案偵一卷第9至12頁）；其後於甲案第二次警詢（製作筆錄時間為107年12月18日下午4時37分至4時54分）暨後續偵訊時，則改口坦認上述槍管係其所有，並指證乃向使用帳號①之被告所購得等情，期間陳韵晢復曾於108年5月2日因本案以證人身分前往臺灣橋頭地方檢察署應訊，亦證稱3支已貫通之槍管係向帳號①之人購買，迄至108年6月3日甲案審理時同樣對自身所涉持有槍枝主要組成零件犯行為認罪答辯（詳甲案偵一卷第15至17頁、第93至95頁、第119至120頁、本案偵卷第91至93頁、甲案審訴卷第82至83、87至91頁）；惟嗣至108年12月31日本案偵訊期日則改稱：甲案遭扣案之槍管是在107年8月向某位Line暱稱「小天」之被告友人所購得，並非向被告購買，6,450元匯款是向被告購買5支鉸刀及1個護具等語（本案偵卷147至149頁）；於本案審理時更到庭改稱：甲案扣案的槍管是警方栽贓，我並不清楚為何住處會有槍管，先前因警方要我配合他們這樣說，才會指證是向被告購買，我先前委任的律師 李垂福 也是跟我說已經都喬好了，叫我配合這樣講就好，6,450元匯款真的是向被告購買鉸刀、護具、鑽尾等工具等語（原審重訴二卷第64至119頁）。是綜觀前載證人陳韵晢於甲案及本案歷次證述內容可知，其針對扣案3支槍管是否為其所有、來源是否為被告等重要情節，先後所述顯屬反覆而不一致。
㈢綜上所述，公訴人所指被告曾以6450元之價格販賣系爭3支
槍管予證人陳韵晢等情，業經被告自始堅決否認在案，而其所辯稱該6450元係購買鉸刀等語，亦有匯款及對話記錄可稽，尚非完全不可採信，另公訴人所舉之證人陳韵晢於於甲案及本案歷次證述內容有關扣案3支槍管是否為其所有、來源是否為被告等重要情節，先後所證述內容反覆而不一致，此外，對於此次交易雙方究係如何確定交易時地、其交易方法為何、價格若干、付款方式及如何交貨等攸關認定販賣構成要件而須予嚴格證明之重要待證事項，均付之闕如，自不得以臆測或擬制方法，遽而推認被告確有上揭所指販賣屬於槍砲主要組成零件之3支槍管等情。
四、本件檢察官認被告就此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之販賣槍砲主要組成零件罪，其所舉之證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難使本院形成被告此部分有罪之心證，依上開說明，應認此部分之犯罪尚屬不能證明，依刑事訴訟法第301條第1項之規定，自應為其無罪之諭知。原審就此部分為有罪之判決，尚有未洽。被告指摘原判決此部分遽為有罪之諭知為不當，提起上訴，為有理由，應由本院就此部分及其定執行刑部分均予撤銷，並依法諭知此部分無罪之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年9月23日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官李炫德法官陳明富以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官得上訴。
中華民國110年9月23日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼─────────────────┤│1││原審：││││徐國賢犯販賣槍枝主要組成零件罪，累││││犯，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新││││臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺││││幣壹仟元折算壹日。││││││││二審：││││原判決關於販賣槍枝主要組成零件罪部││││分，撤銷。││││徐國賢被訴上開第一項所示部分，無罪││││。│├──┼────────┼─────────────────┤│2│如事實欄一│原審：││││徐國賢犯販賣可發射子彈具殺傷力之槍││││枝罪，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併││││科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役││││，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之││││犯罪所得新臺幣叁萬元沒收，如全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。││││││││二審：││││上訴駁回。│└──┴────────┴─────────────────┘附表二┌──┬─────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│交易標的│遭查扣時、地│鑑定結果│陳韵晢、林岳興罪刑│├──┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│1│仿金牛座│107年12月18日上午9│認均係土造金屬槍管，│陳韵晢所涉非法持有槍│││JP915槍管│時30分許起在新北市三│屬公告之槍砲主要組成│砲主要組成零件犯行，│││3支（已○○○區○○○路○○○號4│零件（甲案偵一卷第10│業經臺灣新北地方法院│││通）│樓搜索扣得│7至109頁新北市政府│以108年度審訴字第70│││├──────────┤警察局刑事警察大隊10│3號判決判處有期徒刑││││書證出處詳甲案偵一卷│8年3月27日新北警刑│6月，併科罰金4萬元││││第21至29頁臺灣新北地│一字第1084014141號函│確定。嗣陳韵晢另聲請││││方法院107年度聲搜字│暨附內政部108年3月│再審，亦遭駁回聲請確││││第1924號搜索票、新北│21日內授警字第108011│定。││││市政府警察局刑事警察│1266號函、甲案偵二卷│（參甲案偵二卷第195││││大隊搜索扣押筆錄、扣│第171至176頁內政部│至199頁臺灣新北地方││││押物品目錄表、第45至│警政署刑事警察局108│檢察署檢察官108年度││││51頁現場勘察初步報告│年2月21日刑鑑字第10│偵字第1148號、108年││││、第84頁扣案物照片│00000000號鑑定書）│度偵字第5929號起訴書││││││檢索資料、甲案審訴卷││││││第103至107頁判決影││││││本、原審重訴卷一第69││││││至83頁陳韵晢之臺灣高││││││等法院被告前案紀錄表││││││、第97至100頁臺灣高││││││等法院109年度抗字第││││││680號裁定檢索資料）│├──┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│2│JP935改造│107年10月3日上午8│槍枝管制編號00000000│林岳興所涉未經許可持│││手槍1支（│時40分許起在臺北市中│47號，認係改造手槍，│有具殺傷力槍枝犯行，│││含彈匣1○○○區○○路○○○巷○○弄│由仿半自動手槍製造之│業經臺灣臺北地方法院│││）│16號搜索扣得（另扣得│槍枝，換裝土造金屬槍│以108年度訴字第36號││││彈匣3個與被告無涉）│管而成，擊發功能正常│判決判處有期徒刑3年│││├──────────┤，可供擊發適用子彈使│2月，併科罰金5萬元││││書證出處詳乙案偵卷第│用，認具殺傷力（乙案│確定。││││23至31頁臺灣臺北地方│偵卷第117至124頁內│（參乙案偵卷第159至││││法院107年度聲搜字第│政部警政署刑事警察局│162頁臺灣臺北地方檢││││1172號搜索票、新北市│107年11月7日刑鑑字│察署檢察官107年度偵││││政府警察局刑事警察大│第0000000000號鑑定書│字第24797號起訴書、││││隊搜索扣押筆錄、扣押│）│訴卷第149至157頁判││││物品目錄表、本案警卷││決影本、原審重訴一卷││││第139頁扣押物照片││第57至68頁林岳興之臺││││││灣高等法院被告前案紀││││││錄表）│└──┴─────┴──────────┴──────────┴──────────┘附表三（帳號①、②對話訊息內容，詳重訴卷一第281至289頁）┌────────────────────────────────────┐│帳號②：老闆（107/02/1819：23：03）││帳號②：商品編號：00000000000000││帳號①：恩││帳號②：各種尺寸都有嗎││帳號①：有││帳號②：可以不要下單店到店貨付嗎││帳號①：只可以用郵局││帳號②：1-5共5ㄓ││帳號①：不可以到店││帳號①：你能先匯款嗎││帳號②：可啊││帳號①：你住哪││帳號②：台北││帳號①：哪你先匯款││帳號①：我寄給你││帳號②：1-5││帳號②：5ㄓ││帳號①：好││帳號①：給你帳號││帳號②：有打折嗎││帳號②：呵呵││帳號①：【傳送郵局存摺封面照片】（107/02/1819：27：51）││帳號①：可能沒辦法喔抱歉││帳號①：你匯好告知我││帳號②：還沒買完││帳號①：恩恩││帳號①：還需要捨││帳號②：加長到那個││帳號①：好││帳號②：有895嗎││帳號①：要問公司膩││帳號①：這種尺寸特別││帳號②：或896││帳號①：價錢不一定││帳號②：阿││帳號①：要等開工││帳號①：才能問││帳號②：現在只有9的？││帳號①：初六開工││帳號①：都要等開工││帳號②：恩││帳號②：還好幾天ㄟ││帳號①：星期三早上││帳號②：護具的長度多長││帳號②：材質？││帳號①：金牛專用││帳號②：老闆││帳號①：材質61號鋼材││帳號①：恩││帳號②：你不要亂講話啦││帳號①：喔││帳號①：70長││帳號②：+1││帳號①：護模嗎││帳號②：恩││帳號①：好││帳號②：沒895那8.9有嗎││帳號①：有││帳號②：都要等開工？││帳號①：恩恩││帳號②：柄多長││帳號①：哪個柄││帳號②：我怕我行程太短││帳號①：200長││帳號②：鑽尾││帳號①：放心││帳號②：那鉸刀1-5（107/02/1819：36：33）││帳號②：護具（107/02/1819：36：39）││帳號①：恩││帳號②：鑽尾8.9（107/02/1819：36：53）││帳號①：嗯││帳號②：共6450對嗎（107/02/1819：37：47）││帳號①：我算一下││帳號②：開工再麻煩幫我問8.95或8.96││帳號①：好││帳號②：一定要用郵局嗎││帳號①：新竹貨運││帳號②：黑貓可否？││帳號②：或大榮││帳號①：可以││帳號②：我都可以去營業所││帳號②：我先匯摳摳給你（107/02/1819：39：28）││帳號②：開工才寄嗎││帳號①：6450（107/02/1819：40：09）││帳號②：恩││帳號①：嗯││帳號①：匯好告知我一下（107/02/1819：41：54）││帳號②：老闆││帳號①：嗯││帳號②：帳戶會複雜嗎？││帳號①：不會││帳號②：恩（107/02/1819：45：40）││帳號②：【傳送不詳圖片】（107/02/1819：48：47）││帳號②：進去了（107/02/1819：48：55）││帳號①：我叫我婆差一下（107/02/1819：49：17）││帳號①：有（107/02/1819：51：49）││帳號①：開工幫你寄出││帳號①：你的電話姓名住址││帳號②：給我你的賴││帳號①：0000000000││帳號①：微信│└────────────────────────────────────┘附表四（卷證代號對照表）┌──────────────────────────────────────┐│卷證目錄││1.新北檢108年度偵字第5929號前案資料表影卷（甲案前案資料表卷一）（陳韵晢）││2.新北檢108年度偵字第1148號前案資料表影卷（甲案前案資料表卷二）（陳韵晢）││3.新北檢108年度偵字第1148號影卷（甲案偵一卷）（陳韵晢）││4.新北檢108年度偵字第5929號影卷（甲案偵二卷）（陳韵晢）││5.新北院108年度審訴字第703號影卷（甲案審訴卷）（陳韵晢）││6.新北檢108年度執字第13726號影卷（甲案執卷一）（陳韵晢）││7.新北院108年度執沒字第5892號影卷（甲案執卷二）（陳韵晢）││8.新北院108年度執聲他字第5702號影卷（甲案執卷三）（陳韵晢）││9.北檢107年度偵字第24797號影卷（乙案偵卷）（林岳興）││10.北院108年度訴字第36號影卷（乙案訴卷）（林岳興）││11.臺南市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵三字第1080129957號（本案警卷）││12.橋檢108年度偵字第3209號偵查卷宗（本案偵卷）││13.本院109年度重訴字第6號卷一（重訴卷一）││14.本院109年度重訴字第6號卷二（重訴卷二）│└──────────────────────────────────────┘