裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國108年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第83號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告周坡遙選任辯護人方勝新律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10132號、108年度偵字第56號），本院判決如下：
主文周坡遙犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、周坡遙明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1、2所示之交易時間、地點，以各該編號所示之交易方式、金額，販賣第二級毒品大麻予蔡 韋倫 。嗣經警接獲線報後，對 周坡遙持 用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並於民國107年9月26日8時2分許，持搜索票至周坡遙位於高雄市○○區○○○路○○○號12樓之9租屋處執行搜索時，當場扣得如附表二編號1至6所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告周坡遙、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院108年度訴字第83號卷〈下稱本院卷〉第49、109頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵七字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第11至12頁、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第10132號卷〈下稱偵卷〉第27至28頁及本院卷第46至48、108頁），核與證人即購毒者 蔡韋倫 於警詢及偵查中之證述情節（見警卷第17至19頁及偵卷第21至22頁）相互吻合，並有本案通訊監察書（見本院卷第95至98頁）、被告持用行動電話門號0000000000號與蔡韋倫持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見警卷第8頁）、本院107年度聲搜字第456號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片6張（見警卷第24至28頁及偵卷第65、79至82頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月22日調科壹字第10723025960號鑑定書（見警卷第29頁）、行動電話門號0000000000號之申辦人資料查詢結果（見本院卷第99頁）在卷可稽，是被告上開之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第4862號判決意旨參照）；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度臺上字第180號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品大麻犯行，既均屬有償之行為，參照前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予蔡韋倫之理，是被告所犯如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品大麻犯行，其主觀上顯然均具有販賣以營利之意圖，至為灼然，而此情核與被告於本院審理中供稱：就附表一編號1、2所示犯行，伊各可以獲利大約新臺幣（下同）200元等語（見本院卷第47頁）相符。準此，足徵被告所犯如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品大麻犯行，其主觀上確均有販賣以營利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯之販賣第二級毒品罪，共2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品大麻犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業如前述，依上開說明，被告上開所犯之販賣第二級毒品大麻犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告之辯護人雖辯稱被告有於警詢中供出毒品來源 許銘昀 ，並指認照片協助警方查知其年籍資料，及提供其臉書暱稱與警方，致警方極有可能因此而查獲其他正犯許銘昀，故被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云。然而：
⑴按關於毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「查獲」，應
指須有明確之證據足以支持該被追查者為行為人之毒品來源，而此門檻，至少須以檢察官對該毒品來源者提供毒品犯行「提起公訴」為必要，此乃因一方面可避免行為人為圖減刑之寬典，而任意誣陷他人為其毒品來源，另一方面，如果行為人所供出者確為其毒品來源，並提供明確之資訊供追查，檢察官對其毒品來源提起公訴應非難事，如此亦可促使行為人提出最精確之訊息以供追查，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫，且參諸刑事訴訟法第228條規定，可知檢察官為偵查中之主體，是依現行之規定，警察就其所偵辦之案件，在有犯罪嫌疑時，尚無自主決定不予移送與檢察官之權利，由此以觀，益徵尚不能單純以「警方移送」即遽認被告所供述之來源確屬有據，準此，本院認就一般情形而言，應以檢察官「提起公訴與否」作為認定毒品危害防制條例第17條第1項所稱「查獲」之門檻。查被告固於警詢中供稱：伊的第二級毒品大麻之來源係許銘昀，每次都以現金5,000至10,000元向其購買第二級毒品大麻等語（見警卷第6、12頁），且關於許銘昀涉嫌販賣第二級毒品大麻予被告之犯行部分，前經高雄市政府警察局鹽埕分局於108年3月8日以高市警鹽分偵字第10870286700號刑事案件報告書，移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦等情，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年4月30日高市警刑大偵七字第10870969400號函暨檢附上開刑事案件報告書1份（見本院卷第67至71頁）在卷可稽，惟承辦檢察官在偵辦過後認定許銘昀上開涉犯販賣第二級毒品大麻予被告之犯行部分之犯罪嫌疑不足，因而經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度偵字第4680號為不起訴處分而未予提起公訴，嗣經職權送再議後，復經臺灣高等檢察署臺南檢察分署以108年度上職議字第2199號為駁回再議之處分，而於108年4月22日確定等情，亦有臺灣臺南地方檢察署108年5月3日南檢錦齊108偵4680字第1089027479號函暨檢附上開臺灣臺南地方檢察署檢察官不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺南檢察分署處分書1份（見本院卷第73至77頁）附卷可參，揆諸前揭說明，足徵本案上開情節核與毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「查獲」要件，不相符合。
⑵按毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨在於鼓勵
被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，只須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料。在「代購毒品」之情形下，犯罪行為人縱令供出另名幫其代購毒品之人，然因該名幫其代購毒品之人非屬毒品來源之對向性正犯，亦不會當然成為犯罪行為人在取得毒品後，對該毒品因另行起意所為犯行之共同正犯或共犯，況依上開減刑規定立法意旨以觀，應係於犯罪行為人所供出之毒品來源，可有效斷絕毒品供給，始可獲上揭減刑寬典意旨，在「代購毒品」之情形下，對於未直接與毒品上游洽購毒品交易之犯罪行為人而言，該出面幫其代購毒品之人，應僅為其購買毒品之「途徑」而已，而非為其毒品之「來源」，故犯罪行為人僅供出幫其代購毒品之人，實難有效遏止毒品之擴散及氾濫，核與上揭規定所稱之「查獲『其他正犯』或『共犯』」不符，要難認有該規定之適用。查被告不是直接向許銘昀購買大麻，而是之前請許銘昀幫其代購大麻等情，業據被告於另案偵查中（即許銘昀上開涉嫌販賣第二級毒品大麻予被告之案件）及本院審理中均陳述明確（見本院卷第75至76、113頁），是縱令被告上開所述為真，而許銘昀該部分行為亦未經檢察官予以處理，然揆諸前揭說明，亦核與毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「查獲『其他正犯』或『共犯』」要件，迥不相侔。
⑶綜上所陳，足徵本案並無因被告之供述因而查獲其毒品來源
之情事，從而，被告就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品大麻犯行，均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
⒊刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字第4603號判決意旨參照）。經查，被告之辯護人雖辯稱被告本案僅販售2次毒品大麻與蔡韋倫，重量及金額總共為2公克及2,400元，與被告取得大麻之成本相差不多，故被告於本案中獲利甚微，且被告從未有犯罪前科，於犯本案後亦深感後悔並坦承犯行，可知被告應無再犯之可能，且本罪之刑度最輕為7年以上有期徒刑，如科處被告此刑顯將對被告往後人生有重大不利之影響，考量上開全部情形，被告之犯罪有在客觀上足以引起一般同情，及宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，然毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見被告並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅，復審酌本案並無積極事證足認被告為上開販賣毒品犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，與附表一編號1、2所示犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑（即有期徒刑3年6月），尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，從而，被告就附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品大麻犯行，均無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧
他人身心健康，販賣第二級毒品大麻，以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，所為誠屬不該；並考量被告於本案犯行前並無任何因犯罪遭法院判處罪刑確定之前案紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第117至118頁）在卷可參；兼酌以被告本案販賣第二級毒品大麻之金額尚非甚鉅，2次各僅1,200元，且被告犯後業已坦承本案全部犯行，態度尚佳；復衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節，暨被告自陳大學畢業之智識程度、目前從事水電工作、月入約3萬元出頭及家境勉持之經濟生活狀況（見被告警詢筆錄之「受詢問人欄」及本院卷第114頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本院審酌被告本案所犯之犯罪類型均為販賣第二級毒品大麻之罪質及刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，兼衡以各罪之犯罪時間間隔、販賣毒品之金額、次數、販賣毒品之對象為同一人、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度等情狀，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈣按刑法第74條第1項明定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。查被告本案所犯之各罪所定之應執行刑既已逾有期徒刑2年，即不符合緩刑之法定要件，本院自無從對被告本案所犯為緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」已明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用刑法相關規定。經查：
㈠扣案如附表二編號1所示之iPhone行動電話1支（IMEI：0000
00000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告為本案販賣毒品犯行所用之物，且為其所有等情，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第47頁），則上開扣案物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號1、2所示之罪刑項下皆宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號2所示之大麻6包係被告自己欲施用，而扣
案如附表二編號3至6所示之煙斗3支、捲煙紙5包、研磨器2台及剪刀1支均係供被告施用大麻所用之物等情，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第47至48頁），復無其他積極證據足證上開扣案物與被告本案販賣毒品犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收。
㈢被告所犯如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品大麻犯行
自蔡韋倫處各取得1,200元之毒品價金等情，已如前述，則各該1,200元之毒品價金即為被告本案販賣毒品犯行之未扣案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號1、2所示之罪刑項下分別宣告沒收，並依同法條第3項規定，皆諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中華民國108年7月12日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官姚怡菁法官呂超群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月12日
書記官黃昰澧附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬───┬─────┬─────────────┐│編號│交易時間│交易地點│購毒者│毒品種類│交易方式││││││交易金額││├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────────────┤│1│107年8月│高雄市前鎮│蔡韋倫│第二級毒品│蔡韋倫以持用之行動電話門號│││21日22時│區「香港風││大麻│0000000000號撥打周坡遙持用│││28分許│情畫」大樓││1,200元│之行動電話門號0000000000號││││樓下│││聯絡交易毒品之細節後，周坡│││││││遙於左列時間、地點，以左列│││││││交易金額販賣並當場交付第二│││││││級毒品大麻1包給蔡韋倫，蔡│││││││韋倫則當場交付上開毒品價金│││││││給周坡遙。│├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────────────┤│2│107年9月│高雄市三民│蔡韋倫│第二級毒品│蔡韋倫以持用之行動電話門號│││10日○○○區○○街4││大麻│0000000000號撥打周坡遙持用│││59分許│號樓下││1,200元│之行動電話門號0000000000號│││││││聯絡交易毒品之細節後，周坡│││││││遙於左列時間、地點，以左列│││││││交易金額販賣並當場交付第二│││││││級毒品大麻1包給蔡韋倫，蔡│││││││韋倫則當場交付上開毒品價金│││││││給周坡遙。│└──┴────┴─────┴───┴─────┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼──────────────────────────────────┤│1│iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1│││張）│├──┼──────────────────────────────────┤│2│大麻6包（驗餘淨重3.79公克，空包裝總重1.26公克）│├──┼──────────────────────────────────┤│3│煙斗3支│├──┼──────────────────────────────────┤│4│捲煙紙5包│├──┼──────────────────────────────────┤│5│研磨器2台│├──┼──────────────────────────────────┤│6│剪刀1支│└──┴──────────────────────────────────┘